正当防卫（证据不足）撤销刑事案件后续处理若干问题会商

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一、简要案情

①甲乙二人素有矛盾。某日，乙到甲家门前谩骂甲，并动手殴打甲，甲被迫防卫，两人扭打在一起，被群众劝开后报警。②公安机关先期以行政案件受案调查等待法医鉴定。经鉴定，乙手指骨折构成轻伤，乙身上还有多处轻微伤。甲身上多处轻微伤。③乙手指骨折具体是如何造成的，已经无法查清，乙本人也说不出自己手指为何骨折。其余轻微伤是甲乙二人互相扭打所致。④在乙轻伤鉴定意见出具后，公安机关将本案立为刑事案件侦查，因证人证言均反映到乙先动手殴打甲，甲一直在避让的情况，公安机关与检查机关均认为甲的行为构成正当防卫，至少是无充分证据证明甲存在伤害他人的主观故意，拟撤销刑事案件。⑤甲不要求公安机关处罚乙，乙信访控告公安机关至今不作为。

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二、争议焦点

在撤销刑案件后，对甲是否还要作出行政上的《不予行政处罚决定书》评价？

（在讨论过程中有观点提出：①当初为什么要刑事立案？鉴定出轻伤也完全可以正当防卫为理由不作刑事立案。这是一个扯开去的命题，站在刑警的角度，确实会提出这种“反正别找我刑警”的锯箭疗法。②但站在全案通盘公安评价的角度，这种操作并不是首选项，因为立案后可以证明公安机关把此案作为刑事案件侦查了；可以证明公安机关十分重视此案；可以有效抗辩控告公安机关不作为；可以名正言顺的以一个正式立案的刑事案件而去和检察机关沟通；客观种种因素都是不予刑事立案所不能比拟的。③此外，假如当初刑事不立案，本案的命题也涉及到开出《不予立案通知书》后续是否需要以及如何行政评价的命题，这无关宏旨，命题依然存在。因此，这一观点可以不必讨论，也不是站在宏观角度的思维进路。④另外，本案刑事案件已经立案，重点是会商后续如何处置，再回过头去纠结当初为什么刑事立案，实在是已经没有什么必要了。⑤正当防卫的认定难度，很多时候并不是事实查证困难，而是会商难以达成共识，很多共识在前期行政已经受案调查阶段是形成不了的。实务中，正当防卫的认定毕竟是疑难的、具备争议的、需要谨慎的，“伤势鉴定意见已经出来”“一时半会儿又没有形成共识，时间来不及”的情况下，立为刑事案件办理也是通行做法，之前的操作也没有什么过于苛责的地方。）

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三、案情评析

（一）刑事无法上行已经是讨论的前提。

虽然乙一直否认自己先动手，但是本案却符合公检法《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》之“领地保护”与正当防卫认定相关精神，结合客观证据，特别是独立证人证言，可以证明乙特意赶到甲家门前谩骂并先行动手伤害甲，甲一直在避让，被迫防卫后两人扭打在一起。公安机关与检查机关均认为甲的行为构成正当防卫，至少是无充分证据证明甲存在伤害他人的主观故意，拟撤销刑事案件。

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（二）对于开具刑事撤案文书后，是否要继续对甲作出《不予行政处罚决定书》，会商后有两种不同观点：

观点一认为：刑事只评价乙的手指骨折之轻伤，这个手指骨折轻伤是怎么造成的，一是本身就事实不清，证据不足。二是即便是甲造成的，甲也正当防卫，无充分证据证明甲存在伤害他人手指骨折致轻伤的主观故意，所以拟刑事撤案。但是刑事撤案不评价乙身上的多处轻微伤，这些轻微伤肯定是甲造成的，虽然甲也是正当防卫，但对造成乙身上多处轻微伤的甲，应该在作一个行政上的评价，即开具《不予行政处罚决定书》，连同刑事撤案文书一起送达给乙。乙对轻伤不追刑可向人民检察院寻求救济，对轻微伤不处罚可行政复议行政诉讼，这样的评价才是全面的，对乙的权利才维护告知到位。

不得不提醒的是，公安机关先是以行政案件受案的，轻伤鉴定出来后再立为刑事案件。如今，刑事案件撤销了，原先的行政案件可还是存在的，需要《不予行政处罚决定书》对行政案件也作一个结案了断。

观点二认为：仅评价行为而言，甲伤害乙是一整个完整行为，即包括了导致乙轻伤的行为，也包括了导致乙多处轻微伤的行为，这是在甲一个主观故意下的完整行为，应完整评价。除造成伤害后果情节差异之外，刑事伤害案件与行政伤害案件的证据体系是一样的。甲被撤销刑事案件，是因为甲正当防卫，至少无充分证据证明甲存在伤害故意（在讨论过程中有观点疑问：正当防卫是正当防卫，证据不足是证据不足，正当防卫和证据不足之间有什么内在联系？从主观上看，正当行为在日常生活意义上是行为人“故意”实施的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失。所以正当防卫可以被评价为缺乏主观故意构成要件，进而属于全案“事实不清、证据不足”的一种类型，即认定故意伤害“缺乏主观故意构成要件之证据不足”。此外，值得说明的是，《治安管理处罚法》中并无正当防卫条款，只有《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》中有文字表述为“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”这既不算是明示治安领域的正当防卫概念，同时《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》也不适宜对外引用。那么，此时案件如果需要作出《不予行政处罚决定书》，法定理由表述为“证据不足”就会成为首选考虑了。）这是全面的构成要件评价，刑事上是无伤害故意，行政上也无伤害故意。本案非情节评价，不属于刑事重情节不够而退而求其次的需作行政轻情节评价。这个正当防卫（主观上无伤害故意）在刑事撤案文书中已经评价过了，无需行政上再重复评价，无需再开具《不予行政处罚决定书》。

本案的行政受案在刑事立案后被完全吸收，刑事立案包含了行政受案，刑事撤案也包含了行政撤案。此外，乙在信访且长期处于难以沟通的情况，受限于法律认知，恐不能接受在明知自己的伤势构成轻伤并长期处于刑事控告的前提下，竟然拿到了一张《不予行政处罚决定书》。虽然这张《不予行政处罚决定书》是与刑事撤案文书一起送达的，但这也是实务不得不考虑的因素之一。

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（三）笔者原先赞同观点一，今日开始倾向于观点二，理由如下：

以盗窃案件为对比素材，部分盗窃事实不成立（或存疑）导致不到追刑数额标准，对剩余部分盗窃数额应当予以行政评价。在此情况下，刑事下行后，应当开具《不予行政处罚决定书》。

相反，客观盗窃行为（如多次盗窃）无问题，主观上却查证没有非法占有为目的，刑事撤案就是对全部盗窃数额和次数的撤案，无需再对其中的部分盗窃数额或每一次盗窃作出《不予行政处罚决定书》行政评价。

同理可得：本案以主观无伤害故意（正当防卫致不具有刑法（治处法）上的故意）否定了整体行为违法（犯罪），也就无需再以同样的理由否定部分行为违法，否则属无必要之重复评价。故，刑事撤案后，无需再作出《不予行政处罚决定书》。

（在讨论过程中有观点认为：根据《公安机关办理行政案件程序规定》，正当防卫可以被认定为“没有违法事实的”适合开具全案的《终止案件调查决定书》，所以讨论的命题可以变为是否需要对全案开具《终止案件调查决定书》而非是否需要对甲开具《不予行政处罚决定书》。对此，本文不采纳“有明确控告对象的案件”以“正当防卫”认定“没有违法事实”进而作出《终止案件调查决定书》的做法。本文坚持认为，结合本案需求，要开就开《不予行政处罚决定书》，篇幅有限不赘述，但简短予以回应：一是“没有违法事实”多是对客观案情的表述，是不是着重于正当防卫之主观无故意，至少有争议；二是《终止案件调查决定书》一般是对无控告人的黄赌毒案件开具的；三是本案有明确的控告对象乙，本案有明确且唯一的被控告对象，即嫌疑人甲。在这样的情况下，最合适的无疑是对乙控告的甲是否处罚，公安机关要作一个明确的有针对性的回应。“对人文书如此明确，非要选择对案文书”这绝对不是首选；四是根据常年复议诉讼经验分析以及对历年来的复议诉讼文书总结归纳后，可以明确得知，本案考虑《不予行政处罚决定书》的实务风险要远远小于《终止案件调查决定书》，乙的控告极具针对性，公安开具的文书当然也要有针对性，只有《不予行政处罚决定书》才是最贴切的不二选择。）

（仅供参考！）