再谈许霆案的“牛鼻子”    劲飚

 

许霆案重审以后，该案引起人们更多的关注和议论。本人所写《什么是许霆案的“牛鼻子”》（简称“上文”）一文发表后，意外地也引来了一些朋友的关注，也有人在上面发表了各种评论；同时，我还在论坛上看到不少关于这个案件的评论、观点和说法。我认为这恰恰是该案对我们社会最大的“贡献”，无论对于我国的法制建设或者道德建设，都具有重大的积极意义。所以，我感谢关注我的文章的朋友们，并且愿意和大家一起探讨。

许霆案之所以引起舆论哗然，是因为许霆案的发生是他在公开的场合，使用公开、正常的手段取款时，由于ATM机不正常的故障而引发出来的事情；而公诉机关以盗窃罪指控许霆，法院一审判决也认定许霆犯有盗窃罪，且判处其无期徒刑。

本人在上文中谈到“牵牛要牵牛鼻子”，就是指出：尽管世界上的事物千头万绪、错综复杂，但我们考虑、讨论的时候，只能是抓住主要、关键的问题去思考、判断。牵牛要是去抓牛耳朵或者牛尾巴，那就必然是不行的。既然许霆案一审中公诉人和法官都认定许霆是“犯有盗窃罪”，那么，“许霆的情况到底是不是属于盗窃罪”就应该成为我们讨论的主要问题。把这样的主题引开到其他问题上去，就犯了逻辑学上“偷换概念”或者“偷换论题”的毛病了。

另外，我们应该注意到该案的特殊性：这是一个人与机器之间进行“民事活动”的关系问题。因为ATM机是没有民事行为能力的，它的“智力”完全依赖于人的设置与操作，一旦发生故障，它是不可能有什么“辨别”或者“意思表示”的能力的。在该案中，如果ATM机是正常的，那么即使许霆再按多少次，ATM机也决不可能再多吐出一分钱来，许霆案也就没有发生的可能了。广东省高院院长在接受记者的采访时表示：对于柜员机的法律地位，在法律里或在司法解释里都还没有具体规定。“盗窃就是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了。此案中假如柜员机没出错，他就偷不了。”此话说得既浅显又准确。那么，轻易地、不加区别地把ATM机视同为“银行柜员”甚至“金融机构”，就显然是草率的、不妥的。有的朋友试图以合同法来分析该案，但无法以此否定“盗窃罪”的立论；有的朋友更是习惯于以道德标准或者民法概念来评价刑事案件，因此也并没有牵到了“牛鼻子”。

修改前的我国刑法曾经在第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就是“类推制度”。但是，1997年我国刑法修改后已经取消了这个规定，现行刑法第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我们常说的“罪刑法定”制度。

法律是严谨的，特别是刑法，更是严谨的科学。学习过刑法的人都知道“犯罪构成”理论是我国刑法的核心。犯罪构成就是：“我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”任何犯罪的成立、认定，都必须具备：犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面以及犯罪的主观方面这四个要件，这四个要件是有机统一、密切结合、缺一不可的。

在分析许霆案中，我们往往可以看到有的人只强调：许霆是“以非法占有为目的取钱”，这只是看到了该案的主观方面（如果仅凭这一点就可以定为盗窃罪，那就是要不得的“主观归罪”，是我国刑法所不容许的）；但是，如果从客观方面去看，他是不是符合我国刑法所规定的盗窃罪的要件呢？我在以前的文章（《法庭不该成为“ATM机”》）中曾经分析过：在我国刑法中，“侵犯财产罪”有多种，各种犯罪都有其特定的犯罪构成要件（“趁其不备，抢了就跑”是抢夺罪；“以武力或者以武力相威胁，或者其他手段”的是抢劫罪；“使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的”是诈骗罪……）。在犯罪构成客观要件中，盗窃罪最重要的特征之一是“秘密窃取”，不符合这个特征的行为就不属于盗窃罪。许霆案中，他本人并没有实施任何“秘密窃取”的行为，他没有“潜入”金融机构，更没有篡改或者破坏ATM机功能的行为，他并没有规避银行的监视仪器，也没有窃取他人的账号或密码，他使用的是自己的卡、输入的是自己的账号、自己的密码，他只是利用ATM机自身的故障而取得了本不该属于自己的钱，这样的行为与“盗窃”是性质完全不同的两码事。至于说到他“多次取钱”，那也与他的行为的性质没有关系，因为他得到的这些钱并不是“偷”来的（“不当得利”是民法范畴的问题）。有人说：“许多次取钱并没有告知相关利害关系人，是在利害关系人不知情的情况下进行了的，所以是秘密进行的。”此言真的是“差矣”，谁到ATM机上取钱还要“告知相关利害关系人”，还要银行“表示真实意愿”？如果真的需要那样，银行又何必设立ATM机？

为了“牵牛鼻子”，我在本文中不再讨论ATM机的问题。最后，我还是要摘录一段话：“不根据犯罪构成来追究公民的刑事责任，那就是对宪法和法律所保障的公民基本权利的严重侵犯，那就是违法，就是破坏社会主义法制。”（《刑法学》法律出版社1981年版，主编高铭暄，第101页）。

2008年2月25日夜