从法律条文与法律术语中寻找辩护的转机

广西   贺州   董全吉

    

    今天也是象2月10号一样，6:30时就早早起床，驱车赶去某市中级人民法院，早晨的大雾弥漫，是去年以来最大的雾天了，很久没有散去，估计今天会出太阳了。

  今天与前天的行政诉讼案件不同，那天是在某市法院作为第三人的代理，被上诉人是某县县政府；今天是到某市中院作为上诉人代理，一审原告请了黑龙江的有名律师，今天二审开庭，就是这个《水库去淤的合同》，一审以合同违反国家强制性规定、违反特许经营的限定性经营，合同违法无效，驳回诉讼请求？

    记得一次法庭辩论，一个法官问：你以那条法律主张你的诉讼要求？法律人紧紧围绕法律术语、法律条文进行针锋相对的唇枪论战，特别是经过一审之后，首先需要寻找一审判决书与事实不符的地方，说出判决书的第几页第几点的法院审理认为的错误之处，进行与事实真相的寻找破绽与法律规定不符的敏锐判断；法庭调查，围绕了：一，合同是否合法有效；二，被上诉人发出的合同终止函，是否有效？三，争议焦点是合同的效力；四，合同解除后的要求被上诉人赔偿的理由是否成立。法庭同时要求被上诉方说说签订合同的政治环境、经营环境、签订合同的环境。

    上诉方提出一审判决多处出现的违反强制性规定，针对强制性、限制性、许可经营先从概念入手分析几个词语的定语，界定其标准；在从从水法、河道管理条例的几次变化，没有规定水库，把水库去淤排除在强制性之外；从法律罗列的限制性经营的罗列中，没有把去淤列入限制性的之类，排除其受行政的限制；公法与民法的区别，法无明文规定即自由。最主要的是水法没有限定，没有强制性规范这一行为；而河道管理条例开始没有列入水库，到后来才列入水库。

    对方辩论：终止合同有刑事案件专案组的口头停止通知；有长江水利委员会的建议；尽管开始的河道管理条例没有完全列举，也不可能一一列举，是不可穷尽的方式；没有办理许可证；涉及重大案情；上诉人的公司超出营业执照的经营范围，且没有经营强制性的限制性的业务；是依据上级的要求终止合同的。

   法庭调查立即紧张起来，但从双方的引用的法律条文来说，上诉方从法律条文的界定，一步步把判决的依据进行穷追猛打。

   法庭进入法庭辩论阶段。法庭提出：

1、这几年是否有有关水库淤积的照片？是否有淤积的情况报道以及有关报道的资料？淤积物主要是什么？清理悬浮物、漂浮物的情况？

2、是否在经营中执行协议中，遭到行政部门的干预过？

3、是否提出办理许可证、收费的通知？有没有部门要求办证、收费的通知？有没有任何机关制止？

4、最后下停止函的主要原因是什么？

5、因特殊原因，合同是否有约定？

6、专案组是否有停止的鉴定？长江水利委员会是否有什么限制性的规定或建议？专案组是文件还是通知？

对1、2、3双方认可没有。上诉方提出长江水利委员会无法管理到该地方？不属于他的管理范围。而被上诉方最后改为水利部，可以管辖，但部门规章无法设定？

对国务院的条例开始没有列入水库，而被上诉方以没有全部列完全为无法穷尽，可是，法律列出的后面没有等字，且是明显的句号。这样从法律条文的标点符号也用上辩论了；至于主体，《合同法司法解释》第十条又规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”。这是一审判决主要采用的法律条文。辩论也主要围绕是否违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定。而超越营业执照的经营范围不一定导致合同无效。

    强制性规定，在合同法司法解释（二）第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”那有强制性规定，也有管理性规定，不能把什么都列入强制性规定，法律没有明文规定为强制性的，属于管理性规定。强制性规定分为效力性强制性规定和非效力性强制性规定。违反效力性强行性规定，导致合同无效;违反非效力性强行性规定，合同可有效。关系到合同的稳定、有序、安全。只违反管理性规定，不能认定合同无效；只有违反效力性规定，合同才无效；

    特许经营指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。是一种商业模式。

   规章不是法规，上级领导不是法律，防止一些人滥用“违反国家强制性规定”，恶意背信弃义的行为，保护诚信的市场交易主体的合法权利。上级领导不是尚方宝剑；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》（以下简称《合同法司法解释（一）》第四条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”；

    刑事侦查不能介入民事领域，否则成为公权力破坏民事权利，践踏法律的公平正义；刑事案件不能干预民事案件；

单方撤销解除合同，是违法行为，需要承担相应的违约责任。合同法第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则。行政机关也许依法行政，需要在行政执法中诚实守信，不能任意撤销许可，负责造成相对人的损失，需要给予赔偿或补偿责任。

上诉方提出：该合同不涉黑，几次刑事判决没有说到该水库合同；没有涉及重大安全，而是为了清理淤泥而必须的；不违反国家的强制性规定。

对方辩论说本人不交费则不成立合同，不办理许可，还没有合同生效……而上诉方提出不交费，本人不交，可以委托他人缴纳，以不交费合同不生效是不成立的；不缴费，该合同不属于行政合同，况且民事合同自由。

对于合同上的：“如果……办证，则由……负责”。当时没有任何强制性规定，没有许可限定，如果一词，属于前瞻性的预留条款。

从这次辩论，从概念到标点符号；从以前的法律法规到现在的法律法规的细节变化；从法律条文的具体列明到法律属于的灵活使用；从规章、法规，法律的效力与制定；从民法与公法、行政法；从民事案件到刑事案件。都需要对当今法律的精准掌握。

在上诉方提出在合同终止后，拿出一审的证据证明还继续与另外两位签订合同之后，似乎也即将辩论结束，等待的是当事人的最后陈述。法院是否可以双方调解，因为被上诉方的律师是一般代理，无法进行调解，也看到了二审扭转的机会。

半天的辩论，从法院出来，太阳温暖地照耀着，路旁摆满了过年的鲜花，树上挂满了红红的灯笼，今年，也是农历前的，只是最后一个诉讼案件了，感觉应该好好过年了。

 

2015年2月12日荷香月暖（QQ：353159928）