预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。理由是:预告登记是与本登记相对应的概念,预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记,本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。预购商品房抵押预告登记,主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实 现,并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第四十七条、物权法第一百八十七条中关于抵押物登记,均指本登记,非预告登记,故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前,抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足,不予支持。
【最高人民法院案例】
交通银行股份有限公司上海奉贤支行诉被告叶桂英金融合同纠纷案
法院认为:原、被告之间签订的抵押借款合同合法有效,双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。原告按约履行放贷义务后,被告未能按约履行还款义务的行为构成违约,原告有权宣布贷款提前到期并要求被告立即偿还剩余的全部借款本息,故本院对于原告要求被告偿还剩余借款本息的诉讼请求予以支持。然而,涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记,但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律的规定,预 告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力;预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效,即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,而且该请求权具有排他效力。因此,原告作为涉案房产抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分,但并非对涉案房产享有现实的抵押权,故本院就原告对涉案房屋享有抵押权的诉讼请求不予支持。
【实务解析】
前述交通银行股份有限公司上海奉贤支行诉被吿叶桂英金融合同纠纷案,涉及抵押权预告登记在未完成本登记时的效力问题。从预告登记的效力看,预告登记仅具有保全效力、顺位效力和破产保护效力。在债权人行使债权时抵押合同尚未完成本登记的情况下,因抵押权尚未设立,故债权人不能获得优先受偿。但是,这并不意味着预吿登记即失去效力。此时,预告登记权利人可以行使两个方面的请求权:一是在具备本登记条件时,向登记机构提交相关资料后办理本登记,并在此基础上行使抵押权以实现债权的优先受偿;二是向人民法院起诉,请求判令预告登记义务人完成本登记,以胜诉判决替代预告登记义务人申请登记的意思表示,然后在此基础上行使抵押权以实现债权的优先受偿。
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