案情：2010年12月30日，某银行工作人员冯某，为了完成任务，提出让时任某国家机关会计人员的任某帮忙购买理财产品。任某受朋友的请托，不是为了个人营利，在问清没有任何风险和不会影响公款使用的情况下，就利用担任会计的职务便利，挪用公款144万元购买了“大丰收”理财产品。5天后，任某将144万元理财产品全部赎回，获利300余元，连本带利还付公款。经查，“大丰收”理财产品是一种全日开放型、非保本的金融投资产品，具有一定风险，购买客户自行承担盈亏。
争议：
一种观点认为，任某身为国家工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款购买理财产品进行获利，客观上改变了公款的用途，且购买理财产品客观上可能会造成损失，所以不论该利益归谁所有，不影响定罪。
另一种观点认为，任某主观上是为了帮助银行的朋友完成工作任务，而不是为了个人营利而挪用公款购买理财产品，并及时取回本息，未造成任何损失，且所营利润全部归公，不属于挪用公款进行营利活动的犯罪行为，不构成挪用公款罪。
分析：
笔者同意第二种观点，认为任某的行为不应定性为犯罪。理由如下：
一、从犯罪特征上讲
犯罪的主要特征有三个：即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚性。
社会危害性是犯罪的首要特征，一个行为是否定性为犯罪行为，首先应当看其有无严重的社会危害性。分析其危害性还必需关注行为人的主观恶性和人身危险性。从以上案例来看，任某不是为了个人营利，同时在挪用之前问冯某是否会影响公款的发放，又问到有无风险，在确认没有任何风险的情况下，才将款挪出。而实际上，在购买理财产品一周后，就将款及时取回，连本带息归还单位，可以看出其行为几乎没有社会危害性。其主观方面无任何恶性而言。同时高法解释第二条第（二）项规定：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或全部归还本息的，可以从轻或免除处罚。该解释中提出可免除处罚，即没有应受刑罚性，所以上述行为不具备犯罪的两个主要特征，应不认为是犯罪。
二、从犯罪构成上讲
挪用公款罪所侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公款的使用权。非法挪用公款需要与“私己利益有涉”，这一点从全国人大常委会对“归个人使用”的立法解释中可以得到印证，本案例中的行为人有挪用公款使用的客观行为，但是没有将挪用公款进行营利活动的盈余及公款的利息非法侵占或者侵吞，与个人利益毫无干系，该行为只是侵犯了“国家财经管理制度”，并未侵犯“国家工作人员职务行为的廉洁性”这一客体，故不符合挪用公款罪的行为特征。从这一层面上看，挪用公款进行营利活动不仅仅是一种客观方面的表现形式，同时也应视为构成本罪的主观要件。
三、从主客观相一致的原则上讲
1、最高法关于挪用公款犯罪解释的第二条第（三）项规定：挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或非法活动的，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。明知使用人用于营利活动或非法活动的，应当认定为挪用公款进行营利活动或非法活动。
从上述规定可以看出，认定挪用公款是否进行营利活动或非法活动，不能单单依据公款的实际用途来定性，同时行为人的主观方面也是定性的关健。
2、最高法关于挪用公款犯罪解释的第二条第（二）项规定：挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或全部归还本息的，可以从轻或免除处罚。挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动，所获利息、收益等违法所得应当追缴，但不计入挪用数额。
由此可以看出“挪用公款进行营利活动”必需要求行为人是为了个人营利活动，同时还必是有个人所得的利息、收益等违法所得。如果行为人挪用公款用于营利活动，不是为了个人营利，又不想且没有占有所营利益，则不属于“挪用公款进行营利活动”的行为。（通讯员：张 哲 高昌政）
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