新民说文化沙龙︱法治的突破 第3讲
徐忠明︱案例与故事：中国法治文化漫谈
时间：2014年11月9日
地点：福田区人民法院一楼西侧大会议厅(第一审判庭)
徐忠明，著名法史学者，中山大学法学院院长。
主持人：各位现场的朋友，欢迎大家来到我们法治文化宣传月的现场，简单地给大家介绍一下，我们这个活动是由四家主办单位——福田区人民政府、凤凰网、法治周末报社、广西师范大学出版社联合主办的。这个活动为期一个月，主要分成两部分：线上的活动和线下的活动。线上的活动主要是1978年到2014年影响中国的法治图书评选，大家可以登陆凤凰网的读书频道，参与法治图书的推选和评选活动。我们线下的活动主要是法治文化宣传月，这个活动的形式就是举办系列的法治文化沙龙。我们邀请了国内顶尖的法学家，来到我们沙龙的讲堂，面对普通的市民来普及一些法律的常识和理念。
这个活动也是我们福田区政府的一个尝试吧！因为大家知道以前的法制宣传教育，那时候那个“制”还是“刀”字旁的，今年四中全会公报大家如果有研究的话，讲的是法治文化的宣传，这个“治”是三点水的治，等于是这个工作也要有一个理念的转变，方式方法的转变。我们之所以举办这个沙龙，就是希望法学家们除了在大型的讲堂里头，除了面对专业的有法律教育背景的人来做一些讲课，也希望我们的法学家能够来到市民中间，和市民面对面，和大家一起分享对法治的理解。在很多普通人的心目中，法律往往就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。其实法律并不像我们表面上所看到的，很刻板的条文，很冰冷的判决，很枯燥的一些原理；其实在法律的背后有血有肉、有温度，而且有思想、有智慧。通过这些沙龙我们希望能够为大家开启这么一扇门，让大家了解到法律背后的故事。
今天特别荣幸地请到了中山大学法学院院长徐忠明教授。徐教授是国内著名的法史学者，他在法治史、比较法律文化和法律思想史方面有非常深厚的学养和研究，特别是对古代的法治史的发展，他写了非常多的专著，在我们国内真是数一数二的、顶尖的学者。下面大家以热烈的掌声欢迎徐教授来为我们做一场精彩的演讲，他今天演讲的题目是“案例与故事：法治文化漫谈”。
徐忠明：大家下午好！这个介绍说我是研究中国法律史的，这是准确的。我在中山大学教书教了30年，也研究了30年中国以前的法律制度，广西师范大学出版社之所以邀请我来参加这样一个活动，源于我今年在广西师范大学出版社出了两本书，上个月新出的一本书，是研究清代的命案、冤案的，他们让我来这儿讲一讲。讲什么呢？他们也给起了一个题目，叫做“案例与故事：中国法治文化漫谈”。我不想在今天这样一个环境里面来谈法治，因为我注意到法治月的活动，还有其他几位法理学学者会跟大家交流当代中国法治的一些问题，所以，作为法律史的研究者，我希望回到历史去，看一看在古典的中国法律到底居于怎样的地位，在那个时代普通老百姓如果遇到了纠纷，他们会采取怎样的行动，以及当时的司法官是如何料理那些纠纷的，在他们料理纠纷的时候，法律、风俗、习惯、人情等，究竟居于怎样的地位，我想可能会涉及这样一些方面。
讨论到中国古典时期的法治文化，我们首先就要了解，中国古代是一个皇帝专制的社会。一讲到古代，大家就会想到是一个专制的社会，专制跟人治是挂钩的，再说得稍微高尚一点，中国是一个德治的社会，德治跟法治是两个不同的范畴，法律在国家的治理当中处于一个什么样的地位？这是值得讨论的。
皇帝是怎么回事儿？
先简单地了解一下皇帝到底是怎么回事儿。首先，皇帝权力的来源。皇权的一个正当性的来源，是基于天命。大家看电视剧，皇帝宣诏的时候总是有一句话——“奉天承运，皇帝诏曰”，就是说古代的皇帝，他的权力的正当性跟我们今天不一样，我们处于一个民主的时代，国家领导人是通过选举的办法产生的，但在那个时代皇帝认为他的权力正当性的来源是天所赋予的。那么，天赋予了怎样的一个皇帝呢？或者说，一个人要成为君王，他必须富有怎样的道德意识呢？这大概也是中国古代皇帝权力的另外一个正当性的来源，就是要得到民众的信赖，所以古书里面说“天听自我民听，天视自我民视，民之所欲，天必从之”。在电视剧《宰相刘罗锅》里面有一首主题歌，歌词唱道“天地之间有杆秤，那秤砣是老百姓”，老百姓认同与否，至少在理念上、理论上也是一个非常值得考量的依据，所以中国古代又被认为是一个民本主义的社会，就是以民为本的社会，所谓“民为邦本”，也有所谓“民可以载舟，也可以覆舟”，像出了《水浒传》叙述的事情，你就会感觉到皇帝失去了民心，也失去了老天的眷顾，所以宋江带领一帮兄弟上梁山，竖起一个造反的旗帜叫“替天行道”。皇权的来源的正当性依据还有世俗的，就是王位的继承，是吧？即通过“父死子继，兄终弟及”的大原则来进行，也就是爸爸死了，原则上长子来继承，如果没有长子肯定由庶子来继承，如果没有庶子就由兄弟来继承。这是皇权的几个正当性的来源。问题在于，在这样一个皇权的体制里面，我们怎么去认识皇帝的权力的运作，这也是很重要的。从上面看起来皇帝不错，秉承天意，尊重民心、民意，又有祖宗的家法，来加以规制，但是在实际当中我们会发现皇帝的权力并没有受到严格意义上的约束。换句话说，皇帝想做的那些事好像总是可以做成，总是可以超越法律之上来做些事情，所以我觉得在理解中国皇帝的时候要做一个分界：一个是制度化皇帝，还有一个是作为肉身的皇帝。我觉得作为制度化的皇帝，中国古代皇帝专制的权力实际上受到了比较多的制约，比如我刚才说的，第一，他的权力的取得，要有前提；第二，他的政策的做出，必须要经过相应的程序。
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