有的合同的履行，不是交付有形物，而是一种行为。比如我请一个保姆，每月支付300元工资，如果我不支付保姆工资，保姆就可以辞职不干，这也是解除合同的一种，我与保姆之间的合同是有效的，保姆不愿意干了，只要她提前通知我，她就可以走了。如果我一直没支付保姆的工资，现在合同解除了，保姆还有没有根据合同请求我支付报酬的权利呢？这要看合同的解除有没有追溯力，如果合同的解除是从合同成立之日统统都作废，那么这个合同的解除就有溯及力，根据合同产生的所有权利义务就统统都消失，这样保姆就不能基于合同请求我给予报酬。如果合同的解除没有溯及力，也就是从合同解除之日起向将来发生效力，将来的权利义务消失，解除以前的权利义务照样算数，这样我欠保姆的报酬是解除以前的，所以保姆可以根据合同请求我支付她报酬。如果根据合同请求报酬，就不能按照不当得利来处理，因为在法律思考的程序上，合同在先，只有在没有合同的情况下，才会产生不当得利的问题。为说明问题，我们假定合同的解除是有追溯力的。如果这样，保姆就不能再根据合同请求我支付报酬了，因为从合同订立的时候就开始作废了，难道保姆就吃亏了吗？当然不是。保姆应当获得报酬而没获得，这是损失，我应当支付报酬而没支付报酬，这是利益，这二者是有因果关系的。我保留这个报酬没有合法依据，完全符合《民法通则》第92条不当得利的要件，所以我应当按不当得利将报酬返还给保姆。即使是有体物的支付也是同样的，假定你给我一个西瓜或一辆车，结果西瓜给我吃了，车给我儿子卸掉了、不存在了，你如何能根据车或西瓜的所有权请求我返还西瓜或者车子呢？这时候就不能产生刚才第一个返还财产的效果了。如果我并没有把西瓜或者车子相应的价款全部或部分支付给你，那么合同解除后就使你白白遭受损失吗？当然不能这样。这种情形同样构成不当得利。比方说说业主拿到了发展商交付的房子，他以为发展商能守信用，并且能够按时办理房产过户登记手续，将房地产证交给他，于是就对房子进行装修。业主投入了20万元进行装修，在地板上铺设了瓷片、实木地板，在墙上粉刷油漆等等（这在民法上叫做附合。附合在这次的物权法立法讨论过程中引起了激烈的争论），比如有人认为，假定这个房子的产权人是个老太太，老太太说她根本不希望进行这么豪华的装修，不希望房屋进行增值，你现在将房屋装修的这么豪华，违反我的意愿，我对这些装修不予返还。那么这个老太太究竟能不能这样拒绝呢？还有，你为什么不把这些瓷砖掀掉，把木板给取走呢？实际上，根据我国民法（当然装修只是其中一种情况），业主装修房屋，把装修材料变成附合后，就不能把它取下来，或者就算能取下来，但这财产的价值就大大的降低了。在这种情况下，就要让油漆等装修材料的所有权与房屋的所有权合二为一，都变成房屋所有权的客体，都变成房屋的组成部分。那么，如果合同解除，难道说装修业主就白白损失了装修的钱吗？对这种情况，各国、各地区的法律都规定这种情形构成不当得利。因为，装修材料的所有权归房屋的主人，而房屋的主人没有花钱就得到了这么多的价值（装修的价值），就所有权根据来说，对房屋的所有权，房屋的主人是有根据的，但对房屋的这些装修利益，房屋的主人却是没有根据的，这就构成了不当得利，房屋的主人应该予以返还。这种意见是完全正确的：合同解除后，装修者应当将房屋返还给产权人，但发展商应当把装修的价值（当然不是20万元了，可能增值可能贬值，这要根据个案进行考查）返还给装修者。这部分价值返还的根据既不是根据所有权，也不是根据合同，而是根据不当得利。所以在合同解除的时候，如果原来是提供服务的，要产生不当得利的问题；原来是提供有体物的，如果有体物已经不存在，不能以所有权的形式出现的时候，也要转化成不当得利，这样就出现了不当得利出现在“合同解除”上了，这个规定在《合同法》第97条，但他们没有用“不当得利”这个词，而是用“其他补救措施”，这里的“其他补救措施”就包含了“不当得利”。为什么这么说呢？因为我们在起草合同法的时候，返还财产和不当得利是分开规定的，全国人大法工委在立法的时候有个习惯性，就是总希望法律条文能少一点，所以就把原来（起草时）很多的条文揉到了一起，从而形成了《合同法》第97条，出现了以一条法律条文概括原来很多条内容的情况，所以它就光有一个“恢复原状或其他补救措施”的规定，所以说这里的“其他补救措施”包含了“不当得利”。那么，不当得利返还是否适用诉讼时效呢？当然适用。因为它是债权。如何起算呢？我仍然认为应当在解除生效的次日。这一点和返还财产的诉讼时效的起算是一样的。
（3）损害赔偿（或称赔偿损失）及诉讼时效的适用。
首先要解决在合同解除的情况下，究竟有没有损害赔偿呢？因为我国在这个问题上跟世界任何国家地区的法律规定都是不一样的，极具特殊性，如果执行其他任何国家地区的法律规定，在我国都会出现问题，所以我们要根据我们自己的法的情况加以分析：
A、按《合同法》第93条第一款解除合同，也就是说双方协商一致把合同解除，这种情况下有没有损失赔偿呢？我的意见是，双方协商有就有，没有协商有损失赔偿就没有。这完全取决于双方解除协议的时候双方的协商情况，如果双方协商有赔偿损失，并且约定了赔偿的最后日期，那么诉讼时效就从该最后日期届满的次日开始起算。如果没有协商赔偿损失，那么就没有损失赔偿，自然在这个问题上就不存在诉讼时效的适用问题。
B、如果按《合同法》第93条第二款规定的合同解除。这是约定解除，约定解除有没有损害赔偿呢？我认为要一分为二。首先看双方约定解除的条件是不是违约条件。如果是（比方约定“一方拒绝履行，我就有权解除合同”），那么这种情况下有没有损害赔偿完全依据合同法第七章关于合同违约责任的规定解决，这个问题我待会会说，如果当事人双方约定合同解除的条件非违约行为（条件），这要看双方的约定，约定有就有，没约定就没有，假如约定有损害赔偿，从双方约定的损害赔偿支付最后期限届满的次日，诉讼时效开始起算。
C、如果按照《合同法》第94条第一项的规定（“不可抗力致使合同目的不能达到”）解除合同，有没有损害赔偿呢？原则上没有，因为《民法通则》第119条明确规定“不可抗力”是免责条件，所以这种情况没有损害赔偿，自然没有诉讼时效的适用问题。但是，有三个例外，第一个例外，我们《民法通则》、《合同法》都规定，在迟延履行过程中发生不可抗力，那么债务人应对整个损失承担赔偿责任。比如说，我卖给你“唐三彩”，约定上午8点交货，我却在现在（上午十点）交给你，这时一块陨石从天而降，将该批“唐三彩”砸得粉碎，那么我要承担“唐三彩”的全部损失，我要向你赔偿由于我不能向你交付而造成的全部损失。这种情况下，诉讼时效如何起算？我认为这是违约，陨石从天而降击碎了“唐三彩”马上使我构成违约、成立违约责任，因此诉讼时效应从该日的次日起算。因为这时候的违约不是你协商的，而是根据法律规定当然产生的，债务人根据法律马上有义务进行赔偿，因此诉讼时效当然应从违约责任成立的第二天起算（这是次给付义务，不是原给付义务，诉讼时效马上开始起算）。第二个例外，不可抗力造成的是部分不能履行。比如你买了我两个唐三彩，只砸碎了一个，还有另一个，并且另一个你还要求我继续交付，这时如果我以不可抗力为由拒绝交付，那么我就能履行的部分构成违约，应向你承担违约责任，诉讼时效仍然从我拒绝履行能履行部分的次日开始起算。第三个例外就是类推合同法第119条的规定。该法条规定，如果违约方违约了，你不能在旁边看热闹，而应当积极地采取措施防止损失的扩大，如果没有积极采取措施防止损失扩大的，就扩大损失的部分不能要求赔偿。我反其意用之：在不可抗力的情况下，债务人没有采取积极措施致使损失扩大的，就扩大损失部分债务人应向债权人承担赔偿责任。这时的诉讼时效应从债务人不采取措施造成损失扩大的时候的次日起算。
D、《合同法》第94条第2项到第4项规定的合同解除都属于因违约引起的。因违约引起的损害赔偿不因合同的解除而归于消灭。有位先生给我一张纸条也涉及到赔偿的范围。按现行法，违约里面的赔偿应当是履行利益的赔偿。在法律术语上有这么几个赔偿：一个叫做“履行利益”，一个叫做“信赖利益”，还有一个叫做“返还利益”，现在文章、书刊中越来越多出现这些概念。“履行利益”的狭义的概念是指在合同正常履行的情况下能给债权人带来的利益却因你的违约没有得到，也就是我们常说的“可得利益的损失”，或称“预期利益的损失”。在德国和我国台湾称为“所失利益的损失”。广义上，还包括直接的支出，比如你为签订这个合同打的士、住宿等等花销。这在违约的情形下都得赔偿，这个赔偿并不因合同的解除而加以改变，所以违约责任的诉讼时效应从违约责任成立的次日起算，与合同解除生效的时间不挂勾，不以合同解除的时间来确定。这跟前述的不当得利和返还财产诉讼时效以解除生效的次日作为起算点是不同的。
在这里呢，有两个问题需要交待，第一个问题是我方才介绍的是现行法上的规定。正在制订的民法典草案上，因为梁慧星教授负责的是《民法典（草案）》学者建议稿，《合同法》这一部分是由韩士元博士和我负责的。关于违约赔偿部分是由韩士元博士具体起草的，原来写的是“在违约的情况下守约方解除合同，违约方赔偿履行利益或者信赖利益”（原来是有一个选择，我再说一遍，现行法上是履行利益，我们准备设计成是履行利益或信赖利益），梁慧星教授在统稿的时候，他砍掉了履行利益，只剩信赖利益，就是说，如果将来梁慧星教授的意见成为现实的话，那么将来民法典上解除合同时违约方损害赔偿的就不是现行法上的履行利益，而是信赖利益。当然，将来是不是这样，现在还不好说，还要再观察。第二个要说明的问题是我和日本明治大学冈校教授交流的一个问题，我觉得我在这个问题的意见上我错了，他是对的。今天我觉得有必要跟在座各位介绍一下，以使大家日后不再犯类似的错误。原来，我一直坚持在违约的情况下赔偿的是“履行利益”，按照通常的说法，这个履行利益就等同于直接损失加上可得利益损失。我举一个具体案例来说明这个问题，业主为了买一栋房子，坐出租车花了50元，买观看的门票花了100元，住宿花了1000元，业主跟发展商订了这个房子，签订了房屋买卖合同。但发展商骗了业主，又将这房子卖给了另外一个人，并办理了登记过户手续。由于发展商没跟前一业主办理登记过户手续，这样前一业主就得不到这个房子了，前一业主只好解除这个房子买卖的合同，并要求发展商赔偿。狭义的履行利益是说发展商如果交给前一业主这个房子，前一业主就能够得到利益，现在发展商没有将房子交给前一业主，前一业主就失去了这个利益。这个损失的计算，如果前一业主是从想容易打赢官司的角度出发，就可以采取抽象的计算方法，即按照市场差额，当时的房子的价格比如说是90万元，那么别的房子也能用90万元买下来，结果发展商现在欺骗前一业主，现在前一业主要再买同类的房子，市场价格是100万元，那么发展商赔偿前一业主的狭义上的履行利益（可得利益）就是以100万元减去90万元，即10万元损失，再加上前一业主打的、买门票、住宿的损失，共两部分。当时我们起草现行《合同法》“合同解除”这一章时，也是这样起草的。日本原来京都大学的教授北川山太郎（音译）先生看了我们的稿子后指出我们在计算上是重复计算了赔偿数额。当时我们不理解。这次和冈校教授座谈时，我们又介绍了北川山太郎教授的意见，冈校教授认为，我们确实是重复计算了。因为在上述案件中，业主打的、买门票、住宿是业主作成买房子交易的成本，是业主的成本，是业主应该付出的，业主应该付出的成本就不能让违约方赔偿。因此，业主只能要求10万元的赔偿，而不能要求打的、买门票、住宿的赔偿。我认为冈校教授的意见有道理。当然，如果你说这10万元的赔偿是不是太少了？如果你想要多一点的话，你可以采取另外一种计算方法，这叫具体的计算方法。这具体的计算方法就是要业主个人必须举出证据证明：我买房子不是为了居住，是要办卡拉OK厅，如果我正常开业，我每天可以赚500元，现在却给发展商耽误了100天，这100天的损失就是5万元。如还有别的什么损失，业主也必须自己举证才可以得到赔偿。这个具体计算方法的优点是受损害者得到的赔偿较多，缺点是风险较大，举证往往难以成功，法官、仲裁员不采信，从而导致案件败诉，连最基本的赔偿都得不到了。我曾接触过这样一个案件，一个华侨在保定承租了一大楼开商场，后来他与出租人发生了争执，只好解除合同，出租人就让华侨把商场内的货物搬走，当华侨起诉到法院要求出租人进行赔偿损失时，他主张他的商场一天能赚20万元，出租人提出异议：你怎么就能赚这么多钱呢？华侨说，北京赛特商场一天就是能赚这么多钱，我跟这商场是一样的，所以我的损失就是这么多。法官说，你在保定，赛特在北京，保定的购买力和北京的购买力是不同的，于是一下子就驳回了华侨的举证。从上述案例中，我们可以看到，如果受损害人想要更多的赔偿，就要冒一定的风险；如果想要保险，就简单的以市场差额为计算依据，这个方法最为保险，法官、仲裁员都驳不了。
以上是我今天要讲的第一个大问题-合同债务与诉讼时效的问题。刚才我遗漏了一个问题，现补充一下。有这么一个案例：甲借给了乙10万元，没有写哪天还本付息，四年过去了，那么现在这个出借人是否还有权请求借款人偿还这10万元的本金以及利息呢？一种意见认为不能，因为四年都已经过去了，诉讼时效早就超出了，出借人无权要求借款人返还。我认为，实际上这里有一个误解。我已经强调了（看来这个教科书还得修改），诉讼时效管的是次给付义务，原给付义务是由合同的履行期间和合同存续期间来管的。在上述案例里，当事人并没有约定10万元借款在哪一天偿还，也就是说没有约定履行期限，既然没有约定，借款人没有还钱就没有违反合同，既然没有违反合同，次给付义务并没有产生，所以诉讼时效就不起算，因此，不能认为该案中诉讼时效已完成。那么，怎样来适用这类案件的诉讼时效呢？出借人应采取催告还款措施，诉讼时效的起算要取决于出借人的催告日期。《民法通则》和《合同法》第63条都规定，没有规定期限的合同，任何一方都可以随时提出履行合同，任何一方都可以随时主张履行债务，但是要给对方一个准备的时间（这个准备的时间叫做“宽限期”）。宽限期提出来后，如果在宽限期内借款人还清了借款，双方债权债务关系就结清了，根本和诉讼时效不发生关系。如果宽限期届满，借款人还是未还清借款，他构成违约，那么诉讼时效从宽限期届满的次日开始起算。因此在上述经过四年的借款案件中，没有超出诉讼时效，因为出借人没有给予催告。前几天，在人民法院报上，我看见胡建颖（音译）先生写的一篇文章，专门谈没有规定履行期限的诉讼时效的适用问题。他提到说，如果是没有约定期限，债权人说哪一天已向债务人主张权利了，那么只要债权人能举证成功，这一天就是诉讼时效起算的日期。胡先生的这个观点能够区分债权人催告了与否，这是这个观点的合理之处，是应该肯定的；但这一观点也有不合理之处，因为它只说了一种情况，而没有说另外的情况：在债权人的这个催告中，如果规定了一段期间，那么诉讼时效就不是从催告这一天开始计算了，而是应从这一段期间届满的次日开始起算，这一点胡先生没有点明。
情话大学法学院·崔建远
