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今天是2019年的第一天，祝大家新的一年学有所成、业有所得。
在同门师弟宋行健博士的帮助下，我们将阮门群里12月份大家提出的几个热点刑事问题，进行了整理，在此也跟各位刑事法律爱好者一同分享。
观点仅代表发言者本人，观点内容仅供参考。观点引用请注明出处。
在山的那边，海的那边，有一个阮门群，是以阮齐林老师为核心的一群刑法博士、硕士（那些年，和我的男神在一起的日子），他们爱好广泛、职业五花八门，但有一个共同的爱好，那就是对刑事法律的热爱。
每次阮门聚会，都可以变成一场案件讨论会，每每群里引发火热回复的可能不是老师的红包，而是某个同学提出的刑事问题。观点的交锋、知识的分享、经验的互补，让我们乐此不疲。
与诸君同飨。期待越辩越明，以星星之火尽绵薄之力。
阮门案例参考第一期
目录
1.物理方式破坏计算机系统/干扰采样行为是否构成“破坏计算机信息系统罪”
2.冒用信用卡实施信用卡诈骗，被害人的确定及财物退赔问题
3.“二维码替换案”的定性问题
4.轻微暴力、一般殴打行为致人心脏病发作死亡的定性
5.发现两项犯罪事实，但起诉时间不一致时的并罚问题
附基本案情：西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据。2016年2月4日，被告人李森利用协助子站搬迁之机，私自截留子站钥匙并偷记子站监控电脑密码，此后至2016年3月6日间，被告人李森、张锋勃多次进入长安子站内，用棉纱堵塞采样器的方法，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。被告人何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。被告人李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对子站自动监测系统进行干扰，造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。2016年2、3月间，长安子站每小时的监测数据已实时传输发送至监测总站，通过网站向社会公布，并用于环保部编制2016年2月、3月和第一季度全国74个城市空气质量状况评价、排名。后长安子站监测数据弄虚作假问题被发现，李森、何利民、张楠、张肖、张锋勃被抓获到案。
陕西省西安市中级人民法院于2017年6月15日判决：
一、被告人李森犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人何利民犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月。三、被告人张锋勃犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张楠犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人张肖犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月。
这个判例的司法解释依据是2016年《环境污染犯罪司法解释》第10条：“违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：（一）修改参数或者监测数据的；（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的；（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。”
这里“干扰采样、致使监测数据严重失真的”行为是通过物理的方式造成计算机信息系统数据获取失真，是否属于破坏计算机信息系统行为？对此解释为破坏信息系统行为，是否超出“信息系统”文义解释的射程之外？
最高人民法院喻海松博士指出：“破坏计算机信息系统包括三种行为方式：第一，破坏计算机信息系统功能，即对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；第二，破坏计算机信息系统数据、应用程序，对它们进行删除、修改、增加的操作；第三，以传播计算机病毒等破坏性程序的形式，破坏计算机系统”。
喻海松博士进一步认为，国家环境质量检测系统属于计算机信息系统，对其进行破坏可构成破坏计算机信息系统罪，实践中包括物理破坏、无形方式破坏两种。
对于采用物理方式妨害自动监控系统采样、稀释采集的污染物样等行为，实际上是对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机不能正常运行，符合刑法第286条第1款的规定。
对于采用无形方式删除、修改、增加计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序的，符合刑法第286条第2款的规定。
附：刑法第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
相关案例：被告人和被害人都是保安同事，被告人盗刷了被害人的信用卡三次共3万元后，持卡逃匿。被告人辩称，信用卡是被害人借给他使用的。被害人说是被告人偷的，检察院仅根据被害人陈述诉的盗窃罪。没有其他证据。但对于这3万元的刷卡是未经被害人同意，冒充被害人签字刷卡套现是有足够证据证明的。被害人发现信用卡被盗刷后，就把原来这张卡挂失，重新办了一张卡。
（1）李斌师姐认为：信用卡诈骗的被害人一般是持卡人。但鉴于信用卡具有信贷属性，如果持卡人发现被骗后，挂失止损的，风险会转嫁给银行，有很多涉及银行卡被盗刷（借记卡为主），银行承担还款义务的银行卡纠纷（民事案件）。看被害人是否向银行还款了，如果还款了，相当于被害人有实际财产损失，向持卡人退赔比较合适；如果没有还款，银行这边是怎么处理的？把持卡人作为失信，还是作为坏账处理了，总体上还是权责一致、损失和赔偿一致比较合适。
（2）阮老师认为：冒用他人信用卡，如果被害人没有过错，银行蒙受损失。如果被害人有过错，被害人承担损失。所以，谁是被害人不影响被告人罪责。因为狭义信用卡指贷记卡，冒充持卡人使用，相当于向银行冒名贷款，一般而言银行是被害人。中国不一样，包括借记卡，且无论借记卡贷记卡都好使用密码，签字不过走走形式。而在使用密码的场合，密码仅由持卡人掌握，如果因外泄导致卡被冒用，持卡人责任明显，而银行方面出问题的几率很小，因此往往是持卡人蒙受损失，由此导致印象中持卡人是被害人。
退赔，应当是给蒙受损失人。视案件情况而定，或者是银行或者是持卡人：信用卡已透支的，因相当于被害人向银行贷了款，故退赔给银行；反之，信用卡仍然有余额的，退赔给持卡人，此时持卡人不得再向银行主张赔付。如果银行之前已经赔付持卡人的，则持卡人应将赔付的金额退还给银行。
附基本案情：2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到某商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店等店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。2017年3月25日，被告人邹晓敏被抓获。
（1）阮老师认为，本案属于“三角诈骗”情形，定诈骗罪更为妥当。理由：
第一，本案的犯罪对象为顾客电子账户中的电子钱币，该电子钱币的占有转移（由顾客账户转移到被告人账户），基于顾客以扫码支付方式的交付（处分），顾客的错误认识表现为：将被告人的二维码认为是商家收款的二维码，符合诈骗罪构成要件。商家始终都未曾占有过顾客支付的、被非法占有的电子钱币，行为人没有窃取商家占有财物的事实。
第二，本案中的三角诈骗关系：基于错误，顾客被骗处分购物款到被告人账户；商家因顾客这个错误处分蒙受损失。
第三，获取财物的关键并不是“秘密调换二维码”，而是让顾客误认为该二维码是商家收款二维码，从而扫码支付（处分）购物款到被告人账户。
（2）本案公诉机关也以诈骗罪起诉，但法院认为本案应定盗窃罪。理由：首先，被告人邹晓敏采用秘密手段掉换商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。
（3）阮老师指出了判决理由中的错误之处：判决理由中的“被告人秘密掉换二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱”不成立，因为侵犯财物的结果并不是“秘密调换二维码”的结果，调换行为本身不是窃取行为。
（4）臧德胜师兄也倾向于以诈骗罪论处。由于诈骗罪与盗窃罪的量刑幅度不一致，立法者主要考虑了二者手段恶劣程度、犯罪成本大小、犯罪难易程度、侦破难易程度以及受害人防范难易程度等因素的问题，才做了如此区分。
诈骗罪属于以“术”取财的犯罪，行为人采取一定的诈术，使得受害人产生错误认识从而处分财物，案件发生后，受害人具有一定的线索，知道财物的去向，犯罪行为具有一定的指向性，侦破案件相对更易。如果被害人提高警惕，不难防范。由此，所需要的刑罚成本相对较低。
盗窃罪相对而言属于以简单手段直接取得他人财物的犯罪，是在被害人无所知的情况下，窃取了他人财物，犯罪行为没有指向性，受害人难以提供线索，侦破案件时往往难以锁定嫌疑人。盗窃犯罪中没有受害人的处分行为介入，受害人从主观上也更难以防范。相对而言，对盗窃罪需要科处的刑罚更重。
本案中，行为人提供了自己的二维码，让店家指令客户扫码支付，这一犯罪行为具有明确的对象性。二维码作为电子证据，可以查询涉及的相关信息，为破案提供了一定的线索。从受害人防范角度看，对这种案件，只要店家警惕一些，是容易识破和避免的。因为，不同的二维码具有不同的表面特征，稍微仔细观察，对自己的二维码是能够辨认的。另一方面在客户扫码支付后，会有相应的信息提示。这种行为成功的几率低，破案有据可查，刑罚的配置可以相对减少，以诈骗处理更为适合。
法官的思维不同于学者的思维，法官更多的是求同思维、保守思维。在对一个问题不能准确界定的情况下，可以做出一个相对保守、稳妥、有利于被告人的处理。就本案而言，要么属于盗窃，要么属于诈骗。如果法官没有十足的把握对其以盗窃论处，则选择诈骗罪更为合适，最起码不会冤枉被告人。此类案件中，商家应当是受害人，财产应收缴并返还给商家。
（5）刘笑岑师姐也持同样观点，并对案件构成进行了拆解：
张明楷教授从债权的角度，进一步论证了构成诈骗罪的理由：在顾客刷卡时，行为人取得的是顾客对银行的债权，但依交易规则，这一债权未来应当转归商户占有。行为人实施欺骗行为，使得顾客处分了依交易规则本应转移给商户的债权，故成立三角诈骗。
（1）大塚仁指出，条件说仍然是判例的基本立场，但也有向相关因果关系说发展的趋势。其在《刑法总论》中举了日本的判例（抢劫致死轻微暴力导致被害人死亡）：行为人对被害人施加的暴行虽未达到通常招致死亡结果的程度，但因被害人心脏存在高度病变，造成急性心脏病死亡的案件，二审法院采用了相当因果关系说中的折中说，否定了被告人暴行与被害人死亡之间的因果关系。但最高院撤销原判，认定行为人构成强盗致死罪。最高院认为：“既然可以认为行为人的暴行、被害人严重的心脏疾病这种特殊事情一起产生了致死的结果，就必须说暴行与致死的结果之间存在承认因果关系的余地”。
刘刚师兄认为，按大塚仁这解释，似乎在日本，成立抢劫致死，就死亡而言，有因果关系就可以了，不一定需要对死亡结果有故意或过失心理。但我国传统通说仍主张，结果加重犯中，行为人对法定的危害结果至少有过失的心理。
北京市检一分院公诉一处制定《特殊体质命案审查重点基本规范》也指出：“应从客观行为、因果关系和主观罪过进行定性审查，客观行为方面重点区分犯罪嫌疑人行为的类型，判断其是否属于刑法意义的不法侵害；因果关系方面重点查明嫌疑人行为对被害人死亡所起作用的大小，以及有无其他介入因素导致因果关系中断等情况；主观罪过方面重点审查嫌疑人对危害后果是否具有预见可能性。”
刘笑岑师姐认为，大塚仁教授认为日本判例大都采条件说立场，但也有向相关因果关系说发展的趋势。
（2）大谷实在他的《刑法总论》中举了日本最高院、大审院其他四个类似的判例，均采用条件说：
①在路上撞倒他人，因被害人心脏异常，导致心肌梗塞死亡，适用伤害致死罪。
②对患有重度心脏疾病的他人实施殴打，“因为该殴打行为和特殊情况凑合在一起导致了死亡结果”，所以认为有因果关系。
③对被打伤的被害人在入院治疗期间，因为未被发现的结核病，导致心率衰竭而死亡，适用伤害致死罪。
④行为人用小刀刺伤了养祖母的后脑部，致使被害人因刺激而死亡。大审院认为：“虽然对于一般身体健康者实施这种行为不会简单引起死亡结果，但由于被害人恰好是老弱者，所以容易发生死亡结果，因此不排除因果关系。”
大谷实解释了条件说为何是判例的基本立场：结果加重犯是以暴行罪以及伤害罪等犯罪行为为原因的犯罪，与此具有条件关系的重结果，当然应当归于该行为。
大谷实也举了采用相当因果关系的判例：由于存在业务过失导致被害人脑震荡死亡。最高院认为：“马路上的行人中，经常会存在病弱者，这并非什么不一般的事情，因此，尽管被害人患病的事实引起了死亡结果的发生，但并不能因此中断因果关系。”
英美法系国家在民事侵权领域讨论了“蛋壳脑袋”规则对因果关系认定的影响。它起源于1901年英国的Dulieuv. White & Sons一案：一辆马车冲进一家酒吧，导致一名孕妇受到惊吓，生下痴呆的婴儿。被告认为，如果是未怀孕的普通人受到惊吓，不会导致这么严重的后果。法院认为特殊体质不会打破因果关系的链条，判决侵权人应当对受害人的“异常损害”承担责任。1875年，美国爱荷华州最高法院认为：“并不能因为受害人的头盖骨单薄或者心脏过于脆弱等会导致损害后果加重的因素，来对抗受害者的赔偿请求权。”在英美法系，至今几乎不存在拒绝适用“蛋壳脑袋”规则之判例。起初，“蛋壳脑袋”规则仅适用于侵权行为与身体因素竞合，从而引发异常物理损害之情形。近几十年来，不少判例将“蛋壳脑袋”规则扩大适用于心理因素。
反对意见认为，该规则与可预见性原则发生了冲突。“蛋壳脑袋”规则从因果关系的角度切入，肯定侵权人对不可预见的身体损害仍要承担责任。
（4）钱叶六师兄指出：对于特殊体质案件中的因果关系判断的问题，中外刑法学中都存在客观说、主观说和折中说的争论，主流学说是客观说。根据客观说，因果关系是特定情境下（特定的时间、特定的地点，针对特定的对象）的危害行为和危害结果之间的关系，因此，有必要将被害人特殊体质纳入判断素材之中，而不能看作被害人的介入因素。鉴于此，在因果关系的具体判断时，不能将被害人抽象成一般的标准人，而否定因果关系的存在。相反，由于一般的轻微暴力如推搡、拳打脚踢足以致特殊体质人死亡，所以应认定具有因果关系的存在；至于行为人是否要负刑事责任，还要考虑主观责任情况，即行为人对结果是否具有预见可能性。
不能认为因为在一般情况下，轻微的暴力行为不会致人（一般的标准人）死亡，所以，对特殊体质人的死亡就不能进行结果归责（不能客观归责）。更不能说，行为人不能认识到或预见到，所以就无需负责（不能主观归责）。
具体到轻微的暴力行为足以导致有心脏病的人死亡的场合，一方面，客观上是行为人的轻微暴力行为导致了患心脏病的人死亡，因而两者之间存在引起与被引起的关系。事实上，明知他人患有心脏病而辱骂、推搡他人，希望对方被气得心脏病发作而推搡被害人、无休止地辱骂别人，直至“气死”被害人的，何尝不是一种故意杀人。另一方面，判断行为人是否成立犯罪，应当根据打击的部位以及力度判断嫌疑人主观上是否应当预见。对此，可采用如下判断规则：一般而言，有较为明显的打击行为和打击人体比较重要的部位的，一般认为负有较大的注意义务，认定过失致人死亡罪。反之，应认定为意外事件。如此看来，如果轻微暴力行为指向的对象是上了年纪、有特殊体质老人，一般难以否定具有预见可能性；相反，如果轻微暴力行为指向的对的是身强力壮、有特殊体质的中年人，一般可以排除有过失。
（5）我国曾有类似判例，【刘旭过失致人死亡案】2004年4月29日11时许，被告人刘旭驾车行驶至某路口转弯时，适遇被害人张立发（殁年69岁）骑车由横过马路，二人因让车问题发生争吵。刘旭驾车前行至某商店门前，靠边停车并与随后骑自行车同方向而来的张立发继续口角。刘旭在争吵过程中，动手推了张立发的肩部并踢了张立发的腿部。张立发报警后双方被民警带至派出所。在派出所解决纠纷时，张立发感到胸闷不适，于当日13时到医院就诊，15时许经抢救无效死亡。经法医鉴定：张立发因患冠状动脉粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。
本案由被害人家属提起自诉。法院认为：被告人刘旭与被害人张立发因交通问题发生口角及肢体接触，现有证据证实刘旭推了被害人肩部并踢其腿部。在打击的力度及部位方面，刘旭的行为尚未达到可能造成被害人死亡的强度。刘旭在事发当时无法预料到被害人患有心脏病并会因心脏病发作导致死亡结果的发生。对于被害人的死亡，刘旭在主观上既无故意也没有过失，被害人的死亡更多是由于意外因素所致，刘旭的殴打行为只是一个诱因，故被告人刘旭不应承担过失致人死亡的刑事责任。
劳东燕教授在分析本案时指出：在处理涉及因果关系疑问的案件时，有必要严格区分结果归责问题与主观犯意的问题：第一，死亡结果是否可归责于被告人的争吵与推搡行为，涉及的是客观构成要件层面行为与结果之间的归责关联问题；第二，被告人是否明知或事先能否预料到被害人患有心脏病，则牵涉主观要件层面有无故意或过失的问题，二者不应混为一谈。凡是涉及被害人特殊体质的案件，都不应将之作为出现介入因素的情形来处理。
被告人的争吵与推搡诱发被害人的心脏病，导致后者因心脏病发作致急性心力衰竭而死亡，其行为与结果之间显然存在“非P则非Q”的条件关系。并且，由于被害人的心脏病在事发之前就有，属于被害人既有身体状况的组成部分，它与被害人的其他特性（包括年龄、性别等）构成不可分离的一个整体，因而，难以说被害人的心脏病发作属于介入因素，并由此而从介入因素中断因果的角度来否定本案的结果归责。换言之，本案中应可肯定结果之于被告人行为的可归责性。具体的被害人必须被当作现实存在的整体，其特殊体质本来就属于被害人的固有特性，不能做剥离的处理。刑法中因果关系讨论的核心，本来就不是抽象的行为与抽象的结果之间的关系，而在于来自被告人的具体行为与具体的被害人死亡之间是否存在归责意义上的关联。所以，在考虑结果是否可归责被告人时，理应着眼于具体的被害人，而不能以假想的一般人作为判断的基础。
基于此，法院裁判理由中以刘旭的行为尚未达到可能造成被害人死亡的强度，作为被告人不应承担刑事责任的根据不能成立，其否定因果关系存在的论据也缺乏基础。刘旭的行为并不存在一般意义上的导致他人死亡的危险，就此而言只能否定其行为不成立故意杀人罪中的实行行为，但不能据此就否定存在过失行为的可能。试想，如果被告人事先便明知或应当知道被害人患有心脏病，但仍然与被害人进行争吵并进行推搡，恐怕很难否定其过失致人死亡罪的刑事责任。在客观事实没有任何改变的情况下，仅仅因为被告人主观上有明知或应当知道，便得出相反的结论，这意味着，如本案这样的涉及被害人特殊体质的案件，关键不在于客观要件层面的因果关系或结果归责的问题，而在于行为人主观上有无犯意的问题。
相关问题二：被告人实施两起盗窃行为，第一起数额3.5万，第二起数额3万。因第二起盗窃涉及鉴定等证据问题，检方暂未起诉，而先起诉了第一起。后第一起盗窃判了一年多。在被告刑满释放后，检方又起诉第二起，且是待被告第一起刑满释放当日，以第二起盗窃罪事实直接逮捕。那么，对于这样的情况，是否适合并罚？
（1）臧德胜师兄对第一个问题指出，按漏罪处理，应当并罚，而不是再审。
（2）阮老师也认为，刑罚执行期间发现漏罪的，应当对漏罪作出判决，与原判之刑按照“先并后减”的原则并罚。此外还应注意，包括同种罪。数罪并罚可能对被告人有利，也可能不利，本案是有利的。
（3）覃波师兄对第二个问题指出，实际上这样的分开起诉，并罚反而使被告捡了便宜，因为并罚后可以判处三年以下有期徒刑。而如果当时一并起诉的话，必然判处三年以上有期徒刑。
（4）阮老师认同覃波师兄的观点，并解答：这种案子北京有好几起。朝阳区法院就判过，警察在监狱门口将刑满释放的罪犯带走。法院好像单独对后一事实作出判决，没有按照漏罪，与前一事实并罚。检察院对此专门研究是否抗诉，我觉得没有并罚的必要。理由有四点：第一，罪犯没吃亏；第二，公安这么操作肯定是因为便利；第三，没有余刑需要减去；第四，原判也没有问题。综上所述，公安图方便，也没有亏了罪犯，因此检察院犯不着去抗诉。
法理依据：这种案子不符合刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现……”的情况，因为它实际上属于宣判前就被司法机关发现了，所以不与前罪并罚。
相关法条：刑法第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。（在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期）已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
（编写：宋行健）
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