[作者] 黄 伟 朱 凡 北京市天元律师事务所
[正文]
2013年被称之为中国的“反垄断元年”，在反垄断法颁布了近５年后，反垄断执法机关开始密集执法，处罚力度不断加大：
2013年1月，韩国三星、LG等６家大型境外液晶面板制造商因横向价格垄断，遭受3.53亿元罚单；2013年2月，茅台、五粮液两家领军国有白酒生产商因纵向价格垄断，遭受4.49亿元罚单……
与此同时，国内多个省级执法单位就相关省、市包括黄金、建材、保险、能源、旅游等行业展开反垄断调查，累计罚款数千万元。国家发改委反垄断局许昆林局长表示，医疗、银行、汽车等与国计民生密切相关行业都可能成为反垄断调查对象，反垄断执法将成为常态。
反垄断法又称之为经济宪法。在欧美等市场经济发达国家及地区，企业一旦触犯了反垄断法，将承担巨额的罚款甚至是刑事责任。我国《反垄断法》第46条也规定了可对违法企业处上一年度销售额1%-10%的严厉罚则，而且无论中国的反垄断法还是国外的反垄断法，均规定了域外效力条款。随着中国反垄断力度的持续加大及罚款金额屡创新高，几乎所有在华经营的跨国公司均高度重视反垄断的风险排查与合规。国内大型国有或民营企业也开始意识到反垄断法的威力，现在正普遍学习与逐步合规。同时，一些弱势企业或行业则开始将反垄断法作为维护自身合法权益和进行市场竞争的有力武器。不同层级的企业都对反垄断法有了新的态度和需求，这无疑为律师法律服务提出了新要求，律师在反垄断法律服务领域将大有可为。
一、在反垄断领域律师可提供的法律服务
根据我们的实践经验，律师在反垄断领域可提供的法律服务主要包括：
1、作为反垄断调查发起者的代理人。
笔者作为北京天元律师事务所（下为天元所）的律师，曾代表国内彩电行业向液晶面板巨头提起反垄断调查并获得巨大成功，目前又正代理国内某行业对一国外公司提起中国首次知识产权滥用反垄断调查。据了解，相当一部分国内企业或行业长期以来饱受另一企业或行业巨头的苛刻待遇，有的甚至已危及到该行业或产业的生死存亡，因此协助企业挖掘、分析、提起、推进反垄断调查将是律师一项重要服务内容。就反垄断调查的提起而言，律师能够提供的服务至少包括：协助客户分析在经营过程中遭遇的可能涉嫌垄断行为、结合客户目标提供不同的反垄断调查方案、代为客户搜集整理相关证据材料、起草向反垄断主管部门提交的相关书面文件、提供法律分析意见、协助聘请第三方机构出具经济分析报告、制定并实施反垄断调查方案等。
2、为被调查企业提供顾问服务。
根据反垄断法的规定，对于涉嫌反垄断法的行为，可能的处理结果包括：不构成垄断行为、中止调查监管、行为违法但免于处罚以及被处以上一年度销售额1%-10%的处罚，不同的结果对被调查企业将产生完全不同的影响。当前中国反垄断调查正分行业逐步展开，在面临行业性的反垄断调查时，正确协助企业配合调查工作并结合企业可能的涉嫌违法情况为企业争取反垄断法下最为有利的处理结果，同样是律师在反垄断领域可提供的服务内容。在此过程中律师能够提供的服务至少包括：为客户就具体涉嫌垄断问题进行竞争分析及法律适用分析、协助客户接受反垄断执法部门的约谈或调查、为可能的“黎明突袭”提供紧急应对策略、配合客户完成调查各阶段工作诸如材料准备、报告起草以及争取最佳处理结果过程中的沟通与讨论等。
3、为企业提供反垄断风险排查与合规服务。
在目前国内大型企业普遍重视反垄断风险排查与合规的背景下，根据最新的执法及司法口径来协助企业完成反垄断风险排查与合规已经成为很多律师事务所的法律服务内容。在此环节，律师能够提供的服务至少包括：就公司当前经营策略和商务政策作专项尽职调查；基于目前中国执法标准，提示垄断风险、提供整改意见；就公司市场、商务、销售、法律等部门主管做培训，提示执行中应予注意的问题；为公司制定反垄断合规指引，提供日常咨询等。
4、反垄断诉讼服务。
目前国内的反垄断诉讼案件还很少，为数不多的几个代表案件得到了普遍的关注。可以预知，将来无论是《反垄断法》第50条所规定的民事诉讼，还是不服反垄断执法处罚后的行政诉讼，都必然会持续增加。目前反垄断民事诉讼中原告方的胜诉率极低（几乎为零），除了案件本身的客观因素外，也与反垄断民事诉讼中原告所承担的沉重的举证责任相关，更与律师对反垄断法的理解与把握息息相关。概言之，专业的反垄断诉讼需要更为专业的反垄断诉讼律师。
5、其他与反垄断相关的法律服务。
协助企业开展经营者集中的申报，已成为反垄断法实施以来很多律师事务所相对成熟的日常业务，在此不再赘述。目前，天元所正代理国内某一行业协会对某省厅局即将生效的规范性文件申请反垄断调查，以期适用《反垄断法》第37条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，争取撤销该规范性文件。众所周知，如果抽象的行政行为排除或限制竞争，目前可能的救济渠道十分有限，如果能够通过《反垄断法》第37条及相关条款予以纠正，无疑是律师在这一领域里的创新和突破。
二、律师在提供反垄断法律服务中应予注意的问题
1、加强反垄断法理论及国内外相关案例的学习，夯实专业基础。
反垄断法的专业性较强，进入这一领域，必须进行一定的专业储备。虽然《反垄断法》仅有57条，但却充分借鉴了国外的立法例，每一条均包含了非常丰富的内容。除了对法条本身进行深入理解外，研读国内外的相关判例也十分必要。由于跨国公司对反垄断极为重视，我们接触的相当一部分跨国公司法务人员对反垄断法的研究已十分深入，客观上对律师在该领域的法律服务提出了更高的要求。
2、立足于中国法律规定及当前反垄断实践提供法律服务。
反垄断直接与企业的竞争政策及商业模式相关，任何调整都事关企业的巨大利益。我们发现，有些企业内部法务或外部律师特别是外国律所在华机构为企业提出的反垄断合规建议中，直接全套引进欧美的相关做法，导致企业在实践中难以落实，形成制度上一套执行中另一套的状况，最终在被调查时被处罚。有些外国律所对某类行为是否涉嫌构成垄断或能否得到反垄断豁免等重大问题为企业提供法律服务时，不充分向国内反垄断执法机构进行咨询了解，不深入研究已有判决或执法先例，直接适用欧美规定进行解释也是不妥当的，这不仅对企业既有商业模式和经营造成影响，而且错误的评估会使企业遭致更大的反垄断风险。
中国《反垄断法》颁布至今仅５年的时间，相较于美国、欧盟数百年的反垄断实践历史，反垄断执法与司法实践还很有限，全社会的竞争文化和反垄断法意识的培养还有待时日，且中国的产业政策和竞争政策必然与自身的经济发展水平相一致，这些情况均与欧美迥异。因此，中国的反垄断法律服务必须有自身的特点，应该严格以中国《反垄断法》的明文规定、执法机构的执法案例和已生效的司法判决为实践标准，在既不违反《反垄断法》的有关规定，又兼顾中国企业乃至全社会的市场运作现状和竞争格局，为企业提供符合中国本土现状的反垄断法律服务。
3、准确把握目前中国反垄断行政执法与司法审判在法律适用中的差别。
根据我国反垄断法，对经营者的涉嫌垄断行为可由行政执法机关予以行政处罚外，受损害的主体也可向法院提起民事诉讼。不同程序中的受理机构均有权对涉嫌垄断行为是否成立、能否得到豁免等作出认定，而目前的行政执法与司法审判在法律适用上所采用认定口径却有所不同。
以当前重点查处的垄断协议为例，在我们参与的液晶面板横向垄断案、水泥行业横向垄断案、茅台五粮液纵向垄断案、奶粉行业纵向垄断案等多起重大垄断协议调查案件中均可看到，中国执法机关对垄断协议的执法严格以我国《反垄断法》规定为准，在出现第13、第14条列明的垄断行为时，除非经营者能够自证符合《反垄断法》第15条所规定的豁免情形，否则执法机构即可认定该行为构成垄断行为，无需另作竞争分析。
然而在目前几例垄断协议的司法判例中，无论是深圳、广东两级法院所判的深圳有害生物防治协会横向垄断协议案，还是上海两级法院所判的锐邦诉强生纵向垄断协议纠纷案，均认为虽然已经具有《反垄断法》第13、第14条列明的行为，但还应对该横向价格卡特尔及纵向价格控制另行进行竞争分析，仍应分析是否具有排除、限制竞争的效果，且原告承担相应的举证责任。
对于目前反垄断行政执法与司法审判在法律适用上的差异，客观上要求律师在不同的案件、不同的程序环节中要准确把握，及时为客户提示和规避风险，争取客户合法利益的最大化。
联系客服
