提示：以业绩不达标解除劳动合同违法，无证据证明已支付未休年休假工资承担举证不能的法律后果。
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5548号
上诉人（原审原告）：渤海财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：陈汉强，总经理。
委托代理人：赵清，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：刘震，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李新刚。
委托代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。
上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称渤海保险青岛分公司）因与被上诉人李新刚解除劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60204号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
渤海保险青岛分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判渤海保险青岛分公司不向李新刚支付解除劳动合同赔偿金；二、撤销一审判决第二项，改判渤海保险青岛分公司不向李新刚支付带薪年休假工资；三、诉讼费用由李新刚承担。事实和理由：一、李新刚业务收入不达标，其不能胜任合同约定的工作，渤海保险青岛分公司解除劳动合同符合法律规定，不应向李新刚支付解除合同赔偿金。二、渤海保险青岛分公司已经向李新刚支付带薪年休假工资，李新刚再次主张缺乏法律依据和事实依据。
李新刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
渤海保险青岛分公司向一审法院起诉请求：1、渤海保险青岛分公司不需向李新刚支付解除劳动合同赔偿金29990元；2、渤海保险青岛分公司不需向李新刚支付年休假工资2757.7元；3、本案诉讼费由李新刚承担。
一审法院认定事实：李新刚自2012年10月26日起到渤海保险青岛分公司处从事业务员工作。双方已订立劳动合同。2014年12月31日，渤海保险青岛分公司以李新刚业务考核不达标为由解除劳动合同，并在仲裁庭审中提交《渤海财产保险股份有限公司青岛分公司销售团队及人员管理办法（2014修订版）》（以下简称《管理办法》，证明其中第十八条规定业务员全年保费计划60万元，第二十一条规定了个人标准保费未达到“业务员”职级标准的，可依法解除劳动合同）、李新刚的业务明细（证明其2014年总业务收费57.91万元，未达到《管理办法》规定的保费标准）证明其解除李新刚劳动合同的依据；李新刚对该证据的真实性均无异议，但对证明内容提出异议，称双方签订合同时未规定具体工作任务，也未达成工作任务60万元的合意，《管理办法》系渤海保险青岛分公司单方规定，未与李新刚协商，李新刚不予认可，渤海保险青岛分公司以工作任务不合格为由解除劳动合同不符合法律规定。
2015年3月26日，李新刚（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（渤海保险青岛分公司）：1、支付违法解除劳动合同赔偿金29990元；2、支付2014年带薪年休假工资7997元。同年6月18日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2015]第303号裁决书，裁决：1、渤海保险青岛分公司支付李新刚违法解除劳动合同赔偿金29990元；2、渤海保险青岛分公司支付李新刚2014年带薪年休假工资2757.7元；3、驳回李新刚的其他仲裁请求。渤海保险青岛分公司不服该裁决，诉至法院。
渤海保险青岛分公司称其提交的证据在仲裁庭审中均已提交，并对裁决书中对其提交的证据的名称及证明事项的载明均无异议，李新刚对裁决书中载明的质证意见亦无异议。
李新刚主张其解除合同前12个月平均工资为5998元，渤海保险青岛分公司不予认可，称其解除合同前12个月平均工资为5799元，但未提交相关证据予以证明。
李新刚主张其每年应享受5天带薪年休假，但从未休过，渤海保险青岛分公司对李新刚应享受5天带薪年休假无异议，称其年休假已休，但未提交相关证据予以证明。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，渤海保险青岛分公司提交的相关证据仅能证明渤海保险青岛分公司处存在业务未达标可以解除劳动合同的规章制度以及李新刚考核未达标，渤海保险青岛分公司安排其参加培训的情况，其未提交有效证据证明李新刚不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作的事实，应承担举证不能的法律后果。故渤海保险青岛分公司以李新刚业务不达标即解除其劳动合同的行为不符合上述法律规定，属于违法解除。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，渤海保险青岛分公司应依法向李新刚支付违法解除劳动合同赔偿金。因渤海保险青岛分公司未举证证明李新刚解除劳动合同前12个月的工资发放情况，应承担举证不能的法律后果，故一审采纳李新刚所称其解除合同前12个月平均工资为5998元的主张，渤海保险青岛分公司应以该工资数额为基数向李新刚支付违法解除劳动合同赔偿金29990元（5998元×2.5个月×2倍），故对渤海保险青岛分公司要求不需向李新刚支付解除劳动合同赔偿金29990元的诉讼请求，不予支持。
双方对李新刚应享受5天带薪年休假的事实均无异议，一审予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，渤海保险青岛分公司无证据证明其已安排李新刚休带薪年休假，应承担举证不能的法律后果。又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，渤海保险青岛分公司应依据上述5998元的工资基数向李新刚支付2014年度未休带薪年休假工资2757.7元（5998元÷21.75天×5天×2倍）。故对渤海保险青岛分公司要求不需向李新刚支付带薪年休假工资2757.7元的诉讼请求，一审不予支持。
综上，一审法院判决：一、渤海保险青岛分公司支付李新刚违法解除劳动合同赔偿金29990元；二、渤海保险青岛分公司支付李新刚2014年度未休带薪年休假工资2757.7元；三、驳回渤海保险青岛分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由渤海保险青岛分公司承担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，渤海保险青岛分公司主张其因李新刚业务收入不达标不能胜任合同约定的工作而与李新刚解除劳动合同，符合法律规定，不应向李新刚支付解除合同赔偿金。本院认为，渤海保险青岛分公司提交的证据无法证明李新刚不能胜任工作，经过培训后仍不能胜任工作的事实，渤海保险青岛分公司应承担举证不能的法律后果。一审认定渤海保险青岛分公司属于违法解除劳动合同，并判决渤海保险青岛分公司向李新刚支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。另，渤海保险青岛分公司上诉称其已经支付带薪年休假工资，但其未能提交有效证据证明其主张，一审判决渤海保险青岛分公司向李新刚支付带薪年休假工资，亦并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人渤海保险青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 迟金铜
代理审判员 王 蕾
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 王 晶
书 记 员 于国英
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