在专利权无效宣告程序中，当事人单方提交“实验证据”之情形越来越多，尤其在化学医药类案件中更为常见。针对“实验证据”，双方当事人有时会对该证据的真实性、合法性，是否具备证据能力产生争议，下面笔者结合承办的一起无效案件就“实验证据”的证据能力问题进行讨论。
专利权人拥有一件化合物专利，无效宣告请求人主张重复该专利说明书中实施例无法制得权利要求保护的化合物，进而认为该说明书公开不充分。该份实验证据包括化合物合成原始实验记录、第三方机构就合成产物出具的检测图谱以及合成实验过程的公证书，共计200余页。然而经过质证后，该证据因不具备真实性而没有被合议组采纳。下面就“实验证据”审核的法律适用和质证两个方面进行讨论。
法律适用
在讨论具体法律适用前，首先需要明确“实验证据”所属证据形式，不同的证据形式对于证据能力的要求存在差异。《专利审查指南》（2010）第四部分第八章无效宣告程序中有关证据问题第4.2节[1]规定：
“合议组应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规的规定；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。”
“合议组应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（1）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）提供证据的人与当事人是否有利害关系；（3）发现证据时的客观环境；（4）证据形成的原因和方式；（5）证据的内容；（6）影响证据真实性的其他因素。”
上述内容是关于无效程序中证据审核的一般性规定，不涉及某一具体证据形式，在实操上存在一些不确定性。另外，在第四部分第八章的引言部分记载“无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。”根据该指引，我们还可从民事诉讼的相关法规中寻找更为准确、具体的法律依据。《民事诉讼法》（2017）第六十三条规定了八种法定证据形式，包括：当事人陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录[2]。
无效程序中一方当事人提交的“实验证据”通常是就专利相关技术方案的实施和/或技术效果这一客观事实的证明，需要通过专门知识予以认定，其本质上更符合鉴定意见，更具体地，诉讼外鉴定这一证据形式[①]，只不过其证明力可能不及诉讼内鉴定[3]。涉及鉴定意见的相关法律规定包括：
《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》法释〔2019〕19号[4]
“第三十六条 人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；……鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”
“第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的……”
《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）（2016）[5]
“第十八条 司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”
“第二十条 司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”
证据质证
可以看出，为保证鉴定意见真实性，法律对鉴定人资格、鉴定材料、鉴定过程和鉴定书均作出规定。参照法律规定，笔者针对无效案件中请求人提交的“实验证据”相应地从上述方面进行了质证。
首先，公证书不能够证明“实验证据”真实性
“实验证据”是请求人对于涉案专利技术方案能否制得化合物这一技术事实的证明，其真实性依赖于实验人员的知识水平（资格）、反应原料、实验过程和检测方法，公证书只是说明实验过程是在公证人员见证下完成，由此并不能够当然证明“实验证据”实体内容的真实性。而且，法律规定中也没无公证这一形式要求。
其次，合成实验和检测等内容不符合鉴定意见的法律规定
实验人员（资格）
合成实验是由请求人的关联公司完成，与无效案件的审理结果具有直接利害关系，且具体实验人员的身份和资格不详。
实验原料及实验过程（过程）
合成实验的原料既非公证购买，也未进行化学结构及组成确证，实验真实性无法保证。而且，合成实验过程也明显缺乏科学、严谨性。最高人民法院已明确，实验证据应立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力[6]，所谓重复实验并不是指机械复制说明书实施例的文字内容（事实上实施例也不可能事无巨细地记载每一个实验细节），而是应当基于说明书已充分公开的反应原理，发挥本领域技术人员的主观能动性，根据具体情况科学合理地确定重复实施例的实验过程。因此，请求人的实验设计也不足以证明无法得到目标化合物。
检测机构及检材（材料、报告形式）
结构确证图谱虽由第三方出具，但是检测报告未附检测机构的资质证明且无检测机构和人员签章；
而且，检材来源不明，与前述合成实验结果未建立连接关系。
无效决定的认定
合议组对于请求人提交的“实验证据”认定如下：
合成实验的完成单位与请求人具有利害关系；受托检测的第三方结构的资质不详，样品送检过程未公证，且检测报告无检测人员签章。在专利权人提出异议的情况下出具报告者也没有出庭作证，因此无法确定实验结果是重复本专利实施例的结果。
结论与建议
专利权无效宣告程序中，专利权人和请求人具有相对主导的作用，证据的主张、收集都由当事人担当；合议组要受到当事人主张事实的约束，所采用的证据应当经过双方质证。相比于对比文件等书证，“实验证据”的证据能力问题在无效程序中显得尤为重要和复杂，且易收到对方挑战。
笔者认为当事人一方在无效程序前形成的“实验证据”在证据形式上更接近鉴定意见（诉讼前鉴定）这一证据形式，合议组在本案无效决定中的认定似乎也是比照民事诉讼相关法规关于鉴定意见中鉴定人、鉴定材料和鉴定书等方面的规定进行证据审核。当事人在准备提交“实验证据”时，可以考虑从如下几方面进行准备，以完善证据资格，提高合议组采纳的可能性。
1.寻找有资质的第三方中立机构进行实验；
2.重要的实验物料进行公证购买或者结构确证；
3.对于送检过程进行公证，以保证结果与检材之间形成完整的证据链；
4.实验报告有检测机构和实验人员的签章。
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