云知队案例评述第61期
——青岛晨源机械设备有限公诉青岛青科重工有限公司侵害实用新型专利权纠纷【(2020)最高法知民终1658号、1659号】
一、基本事实
原告青科公司拥有两件实用新型专利，且该两件专利均处于有效期内。被告晨源公司在网站上展示侵权产品。原审法院认定晨源公司在其网站及阿里巴巴网上展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售，侵犯了青科公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，原告青科公司未能举证证明其实际损失，也未能举证证明晨源公司的侵权获利或提供专利许可使用费作为参考，原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额。被告晨源公司上诉主张，在青科公司不能证明其许诺销售行为给青科公司造成损失或其因此获利的情况下，晨源公司只需承担赔偿青科公司维权合理开支的责任。
二、裁判要旨
本案最大的争议焦点是：被告晨源公司承担的赔偿损失责任是否适当。
对这一问题，最高人民法院进行了详细的分析：
① 针对被告晨源公司辩称“侵权人仅是作出了销售侵权产品的意思表示，实际销售行为毕竟尚未发生，也未必确定发生。在这种情况下，认定专利权人已经遭受实际损失或认定侵权人已经获得违法所得，未免牵强。”
最高法在判决书中回应道：许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。专利法规定的许诺销售，是指以通过广告、商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式向不特定的人作出销售商品的意思表示。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。
② 针对被告晨源公司辩称“专利侵权是民事侵权行为的一种，而规制侵权的相关法律规定重在维护固有利益，侵权损害赔偿的主要目的是让权利人的利益状态回复至如果没有发生侵权行为而本应存在的状态。这正是侵权损害赔偿始终以贯彻填平损失为主，以惩罚性赔偿为辅的内在原因。”并且“法律规定民事责任的承担方式既可以单独适用，也可以合并适用。故立足于对许诺销售侵权行为本质的理解，单独判令行为实施人承担停止侵权的责任，已经完全可以实现权利人制止侵权的目的。”
最高法在判决书中回应道：权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。
③ 针对赔偿数额的争议
最高法在判决书中回应道：专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。正是因为考虑到专利侵权损害证明的困难，专利法规定了法定赔偿制度，当专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益等难以确定的情况下，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、案例简评
本案入选了2021年最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要，最高法对其裁判要旨归纳为：
许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。
笔者认为，此案判决生效于2021年3月，当时云知队就已经注意到了该案判决的可考之处（详见许诺销售行为造成的损害是可以合理推知的），时隔一年，再细细研究此案，依然能给我们带来了以下几点启发；
① 网络许诺销售已成常态，侵权产品影响恶劣。
笔者在alpha法律智能操作系统中检索关键词“网络”和“许诺销售”，将案由限制为“专利权权属、侵权纠纷”，共得到7602份判决书，而通过可视化分析可以看出，专利网络许诺销售侵权纠纷案判决在2012年前均不超过100件，而在2013年后甚至达到了每年1500件的惊人数目。案件主要集中在北京、广东、浙江地区，这与这些地区发达的互联网产业及互联网销售不无关系。结合庞大的电商交易体量，侵犯他人专利权的商品极易给专利权利人带来严重损害，例如最高院在判决中提到的“专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟、广告宣传的不利影响”等，亟待加以规制。
② 司法需要与时俱进，方能实现专利法的立法目的。
最高法在判决中一再强调专利法的立法意旨为“保护和激励创新”，然而，在过往司法实践中，对于专利许诺销售侵权行为的相关研究指出，北京、上海、湖北均明确不支持判决赔偿，浙江、湖南、福建未统一观点。法院在实务中认定许诺销售行为无需承担赔偿责任，一方面，助长了侵权人忽视审查义务、大肆上架可能涉及专利侵权的产品的不良风气，另一方面，变相提高了专利权利人的维权成本，降低了专利权利人拿起法律武器的积极性，这与专利法的立法目的不符。最高法通过发布裁判要旨，为各地法院提供示例，促进司法与时俱进的改变，方能实现专利法的立法目的。
③ 在现有法律框架内灵活运用法条，确定赔偿数额。
由于许诺销售侵权行为是否应当承担赔偿责任在此之前都还存疑，即便专利法上规定了法定赔偿制度，也鲜有法院将其实际运用到许诺销售的赔偿数额认定中去。本案中，虽然现有证据不能证明许诺销售行为给青科公司造成损失或晨源公司因许诺销售获利，但最高法明确指出“可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额”，这种灵活运用法条合理合法确定赔偿数额的方式值得其他法院加以参考学习。
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