本文试从《民法典》网络侵权条款规定的含义出发,探讨在诉前行为保全中针对尚未发生的侵权行为的“过滤”是否属于《民法典》网络侵权条款中的“必要措施”,以及根据网络侵权条款,“过滤”是否可作为网络服务提供者法定的强制义务。
作者 | 陈锦川
《民法典》第1194条至1197条是关于网络侵权责任的专门条款,即网络侵权条款。其中的第1195条规定,网络服务提供者在接到权利人的通知后,未及时采取措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。该款以网络服务提供者是否违反“通知规则”(或称“通知-必要措施”规则)所要求的“及时采取必要措施”作为确定其侵权责任的因素。
第1197条规定,网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。该条是对网络侵权责任中“知道规则”的规定,如果网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为而又没有采取必要措施的,与网络用户承担连带责任。可见,是否采取必要措施,是网络服务提供者是否承担连带责任的重要条件。
有观点提出,应当将“过滤”列为“必要措施”作为网络服务提供者法定的强制性义务;在诉前行为保全案件中,有的法院裁定要求网络服务提供者采取有效措施过滤和拦截用户上传新的侵权信息,即对尚未发生的侵权行为进行过滤拦截。理由是:《民法典》第1195条中的必要措施的内容是动态的、可变的与发展的,为了防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大,可将过滤技术纳入通知-必要措施范畴。
本文试从《民法典》网络侵权条款规定的含义出发,探讨在诉前行为保全中针对尚未发生的侵权行为的“过滤”是否属于《民法典》网络侵权条款中的“必要措施”,以及根据网络侵权条款,“过滤”是否可作为网络服务提供者法定的强制义务。
需要说明的是,本文所指“过滤”特指针对尚未发生的同类侵权行为所采取的措施,目的是防止尚未出现的侵权行为再次发生,而非针对已经发生的侵权行为所进行的过滤。“内容过滤是说平台在收到一个侵权通知的情况下……或者由于某个特别明显的理由,平台应当知道一个作品处在侵权状态的情况下……将侵权内容放到数据库里来阻止用户再次上传和对外传播该内容。”[1]因此,过滤所起到的是看门或者把门的作用,防止“坏人”进门。
《信息网络传播权保护条例》中的“通知删除”规则仅针对信息存储空间、搜索链接服务,所规定的措施限于删除、断开链接;而《民法典》第1195条虽然只是列举了删除、屏蔽、断开链接三种必要措施,但不限于此,还包括对制止侵权行为是必要的其他措施。因此,《民法典》网络侵权条款对网络服务提供者应采取的措施并不做限定,而是采取开放性的态度,只要对制止侵权行为是必要的都可以作为必要措施,从此角度说,“过滤”当然也可以作为必要措施。同时,对具体情况下什么措施才是必要的,法律没有采取“一刀切”的方法,给出刚性的规则,而是由网络服务提供者根据其掌握的证据以及提供的服务类型来决定,只要采取的措施“所取得的效果是在技术能够做到的范围内避免相关信息进一步传播”即可。因此,所谓的必要措施“应该完全属于网络服务提供者(电子商务平台经营者)自主判断,自主决策的领域。”[2]
根据《信息网络传播权保护条例》、《电子商务法》等法律法规,结合司法和行业实践,提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者,可以分别采取删除,屏蔽、断开链接等足以阻断侵权行为的措施;电子商务平台经营者对相关商品或者服务可以采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。对于自动接入、自动传输和自动缓存以及其他类似性质的网络服务提供者而言,如果采取的措施会使其违反普遍服务义务,也可以将转通知作为必要措施。这些措施是多年经验的总结,多具针对性,适合于某些特定类型的网络服务,但采取哪些措施仍然由网络服务提供者根据具体情况自主判断、自主决策。
在“算法推荐”案中,对于被告字节公司应当采取哪些必要措施,法院认为:法院不宜、也无法直接作出要求,应交由字节公司根据其服务和用户等实际情况制定相应策略,自主进行决定,并在个案中验证其实际效果,即是否能够实现及时、有效制止和预防明显的侵权行为和后果。[3]该案中法院的观点准确体现了必要措施的法律定位。对于应该采取哪些具体措施,法院不宜直接明确,而应当是站在裁判者的角度评价网络服务提供者采取的措施“是否能够实现及时、有效制止和预防明显的侵权行为和后果”。由是观之,把“过滤”视为法定的强制性义务要求网络服务提供者必须采取,或者要求网络服务提供者必须把“过滤”当作网络侵权条款中的必要措施是不符合法律的本意的。
根据《民法典》网络侵权条款的规定,网络服务提供者就网络用户利用网络服务实施的侵权行为承担过错责任,而“必要措施”系作为评价网络服务提供者是否对网络用户实施的侵权行为存在过错的一个参考因素而发挥作用。《民法典》第1165条第1款规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。该条所确定的过错归责原则是适用于所有侵权行为类型的一般条款。《民法典》第1195、1197条将《民法典》第1165条所确定的过错责任归责原则具体落实到网络服务提供者的侵权责任确定中;以“知道规则”与“通知规则”作为规范网络服务提供者侵权责任的两项基本规则,具体体现了过错责任原则。
因此,过错是网络服务提供者承担侵权责任的基础。而所谓过错,对网络服务提供者来说,就是其对网络用户利用其网络服务实施侵权行为是否知道或者应该知道、能够知道。这种过错表现为,知道或者应当知道网络用户利用自己提供的网络服务从事侵权行为,但没有及时制止。包含采取必要措施在内的“通知规则”,其功能和意义更多地作为评价网络服务提供者是否存在过错的重要因素而存在。“如果行为人采取必要措施之后能注意到,能避免结果发生,可能就需要采取这样的必要措施,否则也属于没有尽到注意义务。”[4]因此,在网络用户利用其网络服务实施侵权行为的情况下,包含采取必要措施在内的通知规则可以帮助权利人证明网络服务提供者存在过错,网络服务提供者也可以依据必要措施表明自己尽到了注意义务,没有过错,从而不承担侵权责任。“如果网络服务提供者知道或应当知道有人利用其网络服务实施侵权行为,或者虽然不知道且不应知道该侵权行为的存在但权利人已经将相关事实告知了网络服务提供者并提供了构成侵权的初步证据后,倘若网络服务提供者置若罔闻、无动于衷,不及时采取必要措施,那么网络服务提供者的这种不作为就足以表明其对于损害的发生或扩大是有过错的。此时,当然可以要求网络服务提供者与网络用户承担连带责任,这完全符合过错责任原则的要求。”[5]
从网络服务提供者与网络用户承担连带责任出发,可以进一步说,网络服务提供者的过错是针对某一时段“发生了的损害或扩大了的损害”而言的,是用于确定网络服务提供者是否应对某一确定的时段内被侵权人损害的扩大部分与网络用户承担连带责任的其中一环。故网络服务提供者接到通知后采取“过滤”措施防止相同侵权行为的再次发生、防止损害后果的扩大,以证明其没有过错因而对该时段“发生了的损害或扩大了的损害”不需承担连带责任,此种“过滤”自是网络侵权条款中的必要措施。但是要求单独对该时段(通知规则所涉及的时间)以外尚未发生的、尚未造成损害后果的行为进行“过滤”或采取的其他措施,由于并非用于评价网络服务提供者的过错、并非用于确定网络服务提供者的连带责任,因而并非通知规则中的必要措施,把此种“过滤”当作网络侵权条款中的必要措施是错误适用了网络侵权条款,混淆了网络侵权条款中的必要措施与其他情形下相关措施的性质和作用。
有观点从《民法典》第1195条“网络服务提供者在接到权利人的通知后,未及时采取措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”的规定出发,认为网络服务提供者接到通知后采取必要措施是法定的强制性义务,网络服务提供者接到通知后不采取必要措施的,即承担侵权责任。这种观点值得商榷。“网络服务提供者接到侵权通知之后,未采取措施,并不必然意味着网络服务提供者存在过错。”[6]过错是网络服务提供者承担侵权责任的基础,网络用户侵权行为的存在是网络服务提供者构成帮助侵权的前提。只有在网络用户的行为构成侵权、网络服务提供者存在过错时,网络服务提供者才对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。而必要措施只是用于评判网络服务提供者是否有过错的手段。即使在美国法上,“'通知与移除规则’并没有给网络服务商施加'移除义务’” [7],其只是消极的责任免除规则,而非积极的责任构成规则,也就是说,即使网络服务提供者对于相关的侵权行为投诉未采取任何措施,也只意味着其不享受这个责任免除规则的保护,但也绝不意味着其就因此必然要承担责任。另外《民法典》第1196条规定了反通知-终止必要措施规则,要求网络服务提供者在接到网络用户的不侵权声明的一段时间内,应当及时终止所采取的措施。这一规则也印证了网络服务提供者没有法定的必须采取措施的义务。鉴于此,基于网络侵权条款,将过滤当做法定的强制性义务强加于网络服务提供者同样是没有法律依据的。
《民法典》坚持我国侵权法的传统,以侵权责任构成作为网络服务提供者侵权责任归责原则,以“行为、损害、行为与损害存在因果关系、过错”四要件考察行为人是否承担侵权责任,而必要措施只是为适用侵权责任构成提供服务。《民法典》第1165条第1款规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。该规定所确定的过错归责原则是统摄所有侵权行为类型的一般条款,对所有类型的侵权行为具有普遍适用性。《民法典》第1195条、第1197条是关于网络服务提供者的侵权责任规范,其核心问题就是如何确定网络服务提供者的侵权责任。“确切地说,就是如何确定网络服务提供者在何种情形下应当对网络用户利用其网络服务实施的侵权行为承担侵权责任。”[8]可见,《民法典》中的网络侵权条款沿袭了或者说遵循了大陆法系以及我国《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条第1款的侵权法思路,以行为人“实施了行为、该行为造成了损害、行为与损害后果之间存在因果关系、主观上有过错”作为网络服务提供者侵权责任构成,网络服务提供者因过错侵害他人著作权造成损害的,即应承担侵权责任。
同时,根据《民法典》网络侵权条款,网络服务提供者承担的是帮助侵权责任。帮助侵权者承担侵权责任的前提有三:首先是对于他人实施侵权行为提供了帮助。其次是他人从事了侵权行为,最后是帮助人主观上知道或者应当知道他人从事的行为是侵权行为,却仍然提供了帮助。
从以上分析可以看出,网络侵权条款的核心在于解决网络服务提供者的侵权责任构成问题,简而言之,就是确定网络服务提供者在网络用户利用其网络服务实施侵权行为时在什么情况下应当承担帮助侵权责任,而且他的帮助侵权责任是针对已发生的行为、已造成的损害而言的。而规定了必要措施的通知规则仅用于帮助确定网络服务提供者的过错,并非侵权责任构成的要件之一。因此,从网络侵权条款的核心功能上说,不能把过滤当作网络服务提供者法定的强制性义务,更不能把该侵权责任构成关系之外为防止尚未出现的侵权行为再次发生而要求采取的过滤措施当作网络侵权条款中的“必要措施”。
基于《民法典》第120条“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定,被侵权人在其权利受到侵害时享有侵权请求权,被侵权人可根据该侵权请求权请求侵权人承担赔偿损失、停止侵害、消除影响、赔礼道歉等具体的民事责任。故侵权请求权为被侵权人提供的是侵权损害后果实际发生时的救济。侵权行为尚未发生、损害后果尚未出现的情形并不在侵权请求权的请求范围内,不能通过侵权请求权给予救济。
综上,《民法典》的网络侵权条款的功能和作用在于确定网络服务提供者在何种情形下应当对网络用户利用其网络服务实施的侵权行为承担侵权责任。为此,该条款建立了以侵权责任构成作为网络服务提供者侵权责任归责原则、网络服务提供者就网络用户利用网络服务实施的侵权行为承担过错责任的规则。而《民法典》第1195条所规定的通知—删除规则“不可能、也不应该被解释为独立的归责体系,而只能发挥一种辅助性功能,作为评价网络服务提供者是否存在过错的参考因素而发挥作用。”[9]
不宜把(过滤等所谓)必要措施当作法定的强制性义务要求网络服务提供者必须予以履行,对追究网络服务提供者侵权责任之外专门为防止尚未出现的侵权行为的再次发生而要求网络服务提供者采取的过滤措施亦不属于网络侵权条款中的必要措施。
当然,对于虽然尚未发生但很可能会发生的侵权行为,法律也提供了相应救济途径。在行为保全案件中,法院裁定要求网络服务提供者采取有效措施过滤和拦截用户上传新的侵权信息,即对尚未发生的侵权行为进行过滤拦截,仍然可以找到可依据的法律根据。
注释:
[1]崔国斌,《算法推荐技术不必然提升平台版权保护注意义务》,《社科大互联网法学》,2022年4月30日。
[2]薛军,《民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心》,《比较法研究》2020年第4期。
[3]北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。
[4]陈绍玲,《算法推荐对平台注意义务的影响》,《社科大互联网法学》,2022年4月30日。
[5]程啸,《论我国<民法典>网络侵权责任中的通知规则》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期。
[6]薛军,《民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心》,《比较法研究》2020年第4期。
[7]王迁,《荒谬的逻辑,无理的要求——评2008年度美国〈特别301报告〉要求我国政府对网络服务提供商施加“强制移除义务”》,《中国版权》2008年第3期。
[8]程啸,《论我国<民法典>网络侵权责任中的通知规则》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期。
[9]薛军,《民法典网络侵权条款研究:以法解释论框架的重构为中心》,《比较法研究》2020年第4期。
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