商标的功能，是指商标在商品生产、交换或服务提供的过程中所具有的价值和发挥的作用。[1]商标的功能在不断的发展和扩展之中。商标最为基础和原始的功能是标示来源，体现出商标与经营对象之间的“血脉”联系，商标来源即出处。商标还具有保证品质、广告宣传和彰显个性的功能，商标能够使得消费者更知情地选择质量有保证的产品，同时商标因其品牌效应容易深入人心成为营销工具，更进一步，商标能够满足一定的精神需求，成为身份和地位的象征。[2]
商标在企业经营中的无形价值日益增长，商标侵权案件层出不穷，并且形式愈发新颖，手段愈加隐蔽。在打击商标侵权力度逐渐增强的背景之下，如何准确进行侵权认定成为制止侵权行为的关键。过于宽松的尺度可能导致商标权人合法利益受损，可能破坏商标区分体系而导致消费者利益的损害；但是过于严格的尺度又可能造成市场主体的自由受到限制，在经营活动中面临过高的风险。随着“网购”和“带货”风气渐起，逐渐出现了采用“XX（商标）同款”的现象。评价其是否违法，很容易想到这类使用行为或许是为了搭顺风车、抓住眼球，有可能构成不正当竞争。至于是否构成商标侵权，不妨抛开道德评价的束缚，从商标法出发逐步分析，结合司法实践，探究其侵权的边界。
商标侵权的判定标准是侵权判定的基础，比较各国立法，侵权判定标准的方式也有所不同。过往曾有将商标法定义侵权的方式区分为列举式和概括式标准的划分方法，[3]也有将二者结合的二元式纳入划分体系之中的学说。[4]但是这种划分不能完全体现商标侵权判定标准中主要因素，尤其是《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第16条第1款规定了“混淆可能性”的条件下，[5]由于世界主要国家都受到TRIPS协定的约束，[6]应当认为目前各国普遍认可将“混淆可能性”作为认定商标侵权的重要条件。[7]从“混淆可能性”在商标侵权判定标准中的地位出发，将各国立法例划分为三种模式较为恰当：一是混淆可能性吸收相似性的标准；二是混淆可能性内化于相似性的标准；三是以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准。[8]第一种模式以美国为代表，“混淆可能性”（likelihood of confusion）是决定性的标准，这一标准介于possibility of confusion（可能混淆）与actual confusion（实际混淆）之间，即相当数量的理性购买者可能造成混淆，才能成立商标侵权责任。相似性不属于商标侵权的判断标准，而仅仅是混淆可能性的测试因素之一。第二种模式以日本为代表，日本商标法历经多次修改，目前仍然坚持了商标近似的标准，法律条文并未涉及“混淆可能性”，不过通过日本最高法院判例的发展，在司法实践中混淆可能性逐渐内化于相似性之中。第三种模式以欧盟为代表，商标和商品的相似性是商标侵权判断标准的基础，混淆可能性是商标侵权的限定条件。在商标和商品均相同的情况下，商标保护是绝对的，不需要混淆可能性即可构成商标侵权。因为在这种情况下的权利范围是商标专用权的范围，在这个范围之内商标所有人既可以使用商标也可以禁止他人使用商标。而当商品和商标并不同时相同时，所涉及的是超出专用权之外的禁用权的范围，本质上这是核心商标权的扩张，需要采用“混淆可能性”加以限制。
我国起初并没有规定“混淆可能性”的要件，《商标法》（1982）规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”，可见彼时判断标准仅限于相同或者近似。这与日本商标法的规定类似。我国2013年以后修改的《商标法》从法律层面上明确了“混淆可能性”在侵权认定中的作用。其模式与欧盟的规定类似。具体而言，在判断商标侵权时，应当遵循形式要件和实质要件两个步骤。
传统混淆理论已经有较多研究，本文试图寻找一个相对较新的视角解读商标侵权要件并试图解决现实问题。Peirce的符号三元结构理论能够贴合商标的三元结构，符号的三元结构包括符形（representamen）、对象（referent）和符释（interpretant），[9]其恰好可以对应商标中的标志、商品和出处（商誉）。三者相互作用又相对独立，比如符形和对象如果产生了融合——这种情况在立体商标中比较常见，此时符形如果具有的是某种功能性作用的话，则不能获得商标注册和商标法的保护。[10]
采用符号学观点观察侵权判断的两个步骤，第一步为形式要件即相似性，关注的是商标和商品本身是否相同，即符形和对象是否相同，如果都相同，则可以直接认定为侵权。第二步为实质要件即混淆可能性，如果符形和对象有一者不相同但近似或者类似，则不一定构成商标侵权，还需要确定其符释是否存在混淆可能性，只有同时具备相似性与混淆可能性，才构成商标侵权。
而站在符号学角度观察商标淡化则能明显感受到与传统商标侵权理论的区别。传统侵权理论关注的是商标的使用价值，这一价值主要来自于商誉。商标淡化理论关注的是商标的符号价值，只有驰名商标才能受到此类保护。[11]传统商标侵权理论涉及的是对意指（signification）的侵害，即从标志到来源（出处）之间的联系，一旦对此产生侵害，则可能会产生“混淆可能性”。驰名商标淡化侧重的是直接对标志本身的侵害，它保护的不是来源（出处）或者意指，而是在商誉基础上发展出来的独立的商标符号价值。当然，由于商标淡化需要有独立的符号价值，必须对受到淡化保护的商标提出更高的要求，目前世界上通行的做法是，只有驰名商标才能受到反淡化保护。
1.案例一：“卡姿兰同款”商标侵权案
卡姿兰公司为“卡姿兰”商标权利人，旗下的卡姿兰化妆品屡获大奖，卡姿兰化妆品具有一定的影响力。赖某在某多多平台内开设“小蚊子美妆”店铺，主营类目为美容个护。2018年1月25日，卡姿兰公司委托代理人在公证人员监督下使用公证处提供的手机登录某多多平台，发现“小蚊子美妆”店铺内在售“卡姿兰同款”眼线笔，并随即进行下单购买。卡姿兰公司诉至上海市徐汇区人民法院，请求判令：1.赖某、某多多立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.赖某赔偿卡姿兰公司经济损失及合理开支共计人民币20万元。一审法院认定构成商标侵权并判决赖某赔偿20万元。赖某上诉至上海知识产权法院，二审维持原判。
首先，关于使用“卡姿兰同款”的必要性。涉案商标“卡姿兰”系臆造词汇，其并非商品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料等特点的词汇，赖某使用“卡姿兰同款”并无客观上的必要性。其次，关于使用“卡姿兰同款”的意图。赖某主观上具有攀附被上诉人商标上所凝聚的商誉的意图，具有一定的侵权恶意。再次，关于使用“卡姿兰同款”是否会造成市场混淆。即使上诉人在使用“卡姿兰”时同时使用了“同款”字样，但仍会使消费者误认为商品的来源与被上诉人具有特定联系，容易使相关公众产生混淆。赖某在商品推广宣传中使用涉案商标属于商标法意义上的使用行为，其虽未在被控侵权商品实物或者包装上使用“卡姿兰”标识，但并不影响商标侵权行为的认定。[12]
2.案例二：“暴龙同款”商标侵权案
雅瑞公司为“暴龙”商标权利人，暴龙眼镜荣获亚洲品牌500强并为国内著名太阳镜品牌。遇景公司在某猫网上开设“遇景眼镜专营店”，主营眼镜产品。2015年4月12日，雅瑞公司代理人在两名公证人员的监督下，使用公证处电脑在“遇景眼镜专营店”的网店内购买眼镜一副，页面显示商品名称为“暴龙同款”。雅瑞公司诉至杭州市余杭区人民法院，请求判令：1.遇景公司、某猫立即停止侵权；2.遇景公司道歉；3.遇景公司赔偿雅瑞公司经济损失及维权合理开支共计10万元。
要判断遇景公司在七款涉案产品的产品名称中使用“暴龙”字样是否侵犯雅瑞公司的注册商标专用权，首先应界定遇景公司的上述使用行为是否构成商标法意义上的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，七款产品名称对“暴龙”的使用或描述为“暴龙太阳镜同款”，或为“暴龙同款”，或为“暴龙款”，该些描述明确涉案产品系与暴龙眼镜同款式的商品，且该些产品页面的醒目位置均标注有“遇景＋YUJING”标识，并不会使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，故遇景公司的上述使用行为不构成商标法意义上的使用。[13]
在开始认定之前，需要说明本文的分析仅仅针对商标侵权展开，至于是否涉及其他权利保护以及是否涉嫌不正当竞争行为，应当根据相关法律规范另行判定。在商标侵权案件中，直接使用注册商标的情况的侵权认定要点主要集中在相似性和混淆可能性两个方面，其中混淆可能性是核心问题。前已述及，从符号学观点来看，相似性指的是的是符形和对象是否相同或者近似、相似，混淆可能性指的是其符释是否存在混淆可能性。
首先，从符号学观点出发分析符形和对象是否相同或者近似、相似。在以上两个案例中，对象都是相同的，案例一中为化妆品，案例二中为太阳镜，均属于注册商标指定商品范围。案例一中的注册商标为“卡姿兰”、案例二中注册商标为“暴龙”，被告在使用时虽然并未直接突出使用注册商标，不构成相同；但均直接包括了注册商标的文字，虽然后续加入了“同款”，亦未在符号学层面赋予其他含义，故此可以认为被告使用的符号与权利商标的符形近似。
其次，需要分析的是符释是否存在混淆可能性。商标不只是符形，否则商标将变成对文字的垄断；并且混淆可能性之可能性要高于可能，应当具有相当的概率。“同款”的含义是“相同的款式”，由此分析，当使用“XX同款”时，从客观来说已经切断了“XX”商标与“XX同款”在商标法意义上的联系。当理性的消费者看到“XX同款”时，无法将“XX”商标与“XX同款”对应的商誉（出处）联系在一起。并且很可能给出了一种反向的联系，即“XX同款”暗示其与“XX”商标并非具有相同的来源。同款涉及的可能是外观设计专利权或者著作权上的评价，或者涉及不正当竞争行为。
案例一和案例二的被告都提到了描述性使用的观点。商标法对描述性使用作出了规定。重点需要考虑符形的固有显著性，如果直接采用某种成分来表示可能涉及描述性使用，比如“青花椒烤鱼”是对其主要调味料的正当使用。[14]由于“卡姿兰”是臆造词语，“暴龙”也无法形容太阳镜的任何属性并无描述性使用的可能性，从这个思路可能无法摆脱侵权指控。
是否商标法对“XX同款”无能为力呢？事实上并非如此，通过反淡化的规制能够有效防止此类宣传的发生。通常来说，淡化是针对驰名商标而言的。淡化是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”。[15]如果说传统商标侵权是对其出处显著性的侵犯，那么商标淡化就是指对区分显著性的淡化。[16]当符形的相似会削弱彼此的区分显著性，淡化就发生了。反淡化的实质就是防止干扰原告能指与所有其他能指之间跨符号的价值关系。如果说反侵权是禁止出现同义词（两个不同的符形指向同样的符释），那么，反淡化所禁止的就是同形异义词（两个十分相近的符形分别指向各自的符释），反淡化保护的是符号价值。[17]正如在“老干妈味”案中法院所阐述的，商标权人为塑造和维护驰名商标的品牌效应付出了巨大成本，驰名商标具备了识别来源功能之外的广告功能。当擅自使用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人具有某种联系，将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性、识别性减弱，甚至会导致其通用名称化。[18]
最后还有一个问题有待澄清。通常认为我国商标法第13条第3款为驰名商标反淡化保护的法律基础，因此我国的驰名商标反淡化仅限于跨类保护。[19]但是需要注意的是，通过运用当然解释规则、举轻明重的方法，驰名商标在跨类商品（服务）上使用尚且给予反淡化保护，那么在同类商品（服务）上更应当给予其反淡化保护。[20]刻意遵守跨类保护将导致对驰名商标的保护难以达到立法目的，这一做法也逐渐得到了司法实践的认可。[21]
基于以上分析，本文所列的案例一和案例二可以采用这样的认定思路。假设在案证据不足以认定涉案商标已经达到驰名的程度，不应当认定“XX同款”的使用行为侵害商标权；反之，则可以在认定涉案商标为驰名商标的基础上，利用反淡化保护的思路认定“XX同款”的使用行为侵害商标权。
当然这并不意味着经营者在经营过程中可以自由使用普通商标的“同款”描述，这一行为可能因为并非符合“商业道德”而受到反不正当竞争法的规制。如果实际生产、销售的产品与商标权人的产品确属“同款”，还可能进入外观设计专利权或著作权的“禁区”。
[1]王莲峰.商标法学[M].北京：出版社北京大学，2014：3.
[2]吴汉东.知识产权法学（第七版）[M].北京：出版社北京大学，2020：274-275.
[3]孙凤花.商标侵权判定的实证分析[D].湘潭：湘潭大学，2011：4-7.
[4]陈鹏.论商标侵权的判断标准[D].南昌：南昌大学，2020：5-9.
[5]第16条：授予的权利。1.注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。上述权利不得损害任何现有的优先权，也不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性。
[6]TRIPS协议对WTO的所有成员有约束力，（见WTO协议的第II.2条）。
[7]李鸿儒，成龙.新商标法下对混淆可能性理论的理解与适用[J].中华商标，2014（7）：43；孟静，李潇湘.商标混淆可能性认定问题探析[J].法学杂志，2011（4）：119；彭学龙.商标法的符号学分析[M].法律出版社，2007：185.
[8]王太平.商标侵权的判断标准:相似性与混淆可能性之关系[J].法学研究，2014（6）：165-166.
[9]Barton Beebe. The Semiotic Analysis of Trademark Law[J].UCLA Law Review，2004（51）：621-704.
[10]秦建平.论商标功能性的判定——以美国判例的司法实践为例[J].中华商标，2020（12）：62.
[11]曹静.商标淡化理论若干问题的思考[J].知识产权，2013（8）：56.
[12]上海知识产权法院（2020）沪73民终127号民事判决书。
[13]杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第617号民事判决书。
[14]四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。
[15]陈静梅.美国《1995年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[J].知识产权，1997（5）：48.
[16]同注[9]。
[17]同注[11]。
[18]北京市高级人民法院（2017）京民终28号民事判决书。
[19]任燕.论驰名商标淡化与反淡化措施——再谈我国驰名商标保护的立法完善[J].河北法学，2011（11）.
[20]尹腊梅，周子雯.已注册驰名商标同类反淡化保护的法律适用——兼评海底捞诉河底捞商标侵权一案，https://mp.weixin.qq.com/s/uK4L-SVgzX14FcJ28m_UFg.
[21]最高人民法院（2016）最高法行再13号行政判决书。
基金项目：国家社科基金重点项目“作品类型扩张下独创性理论构建与适用研究”（项目编号：19AFX017）
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