前言
随着科学科技全球化发展和传播，商品之间在内核技术上的差距逐渐缩小，加之内在技术和性能本身的不可见性，人们在选购商品时往往会十分关注商品的外观设计、即所谓的“颜值”。“颜值即正义”这句话虽略乏理性，却也在一定程度上反映了这个时代注重外在美的价值取向。在这种背景下，不乏一些靠高颜值走红的产品。苹果、戴森、小米等品牌的畅销，其独特的产品外观设计功不可没。正因为产品外观设计已经成为财富密码，各厂商对于其保护愈加重视，而申请外观设计专利是独占一项外观设计简便且有效的方式，因而全球对于外观设计专利的申请异常活跃。据世界知识产权组织统计，2020年全球提交的工业品外观设计申请约为110万件，这些申请包含140万项外观设计，增长率为2%，其中，中国主管局的受理数量占全球总量的55.5%，见图1[1]，已然成为外观设计专利申请全球第一大国。据国家知识产权局最新发布的2021年年报，2021年我国外观设计专利申请量为80.6万件，比2021年增长4.6%（见图2），稳坐全球第一。图1：2020年工业品外观设计申请受理量排名前五主管局
图2：中国外观设计专利年度申请量[2]
在我国申请数量激增的情况下，申请质量不可避免地存在着一些问题。正如2022年高考全国卷语文作文题目所点出的，文艺创造往往有三种方式，“或直接移用，或借鉴化用，或根据情境独创”，“直接移用”、“借鉴化用”名牌产品的外观设计、标志、外形、图案、商品名称、产品包装、装潢、甚至是企业名称等“傍名牌”行为由于可以通过“搭便车”的方式快速攫取财富，因而在商业活动中屡见不鲜，并已扩张至专利领域。在实践中，笔者发现有不少企业或个人将抄袭、模仿知名商品、知名商标、知名作品、知名设计等的外观设计申请专利，试图通过从官方获取专利权的方式来将抄袭行为合法化。本文将探析外观设计专利申请中“傍名牌”行为所可能面临的法律风险。一、法律风险之一：涉嫌“傍名牌”的专利权极为不稳定根据我国专利法规定，出于节约行政资源的考虑，对外观设计专利申请只进行简单的形式审查，而并不进行实质审查。这意味着外观设计专利授权门槛低，形式上取得专利权的外观设计专利实质上可能并不满足专利法规定的授权条件。在这种制度下，尽管《专利法》第23条第3款规定，“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”（即权利冲突条款），但是实质审查的缺失导致很多不满足该规定的外观设计申请也被授予专利权。为了弥补这一漏洞，我国专利法制度设置了授权后的专利无效程序，即自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，可以请求国家知识产权局宣告该专利权无效。专利权一旦被无效，其视为自始即不存在。专利无效程序为社会公众提供了纠正不当授权的窗口。上述权利冲突条款便是无效条款，在先权利人或利害关系人可以以专利不符合该规定来请求国家知识产权局宣告该专利权无效，从而从维护每个特定的在前权利人的合法权利不受损害的角度来维护整个社会的公平和正义。由此可见，涉嫌“傍名牌”的外观设计专利权极有可能存在专利法所不允许的这种权利冲突而极为脆弱，一旦在先权利人或利害关系人发起无效挑战便有很大可能被宣告无效。根据司法解释的规定，“合法权利”包括就作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益。实务中，常见的权利冲突类型是专利权与在先商标专用权、著作权和知名的商品包装、装潢权、企业名称权、肖像权相冲突。下面一一进行阐述。从目前的专利无效实践来看，与在先商标专用权相冲突是最常见的无效理由。从立法宗旨而言，之所以规定授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，原因在于这样的专利一旦被实施，即专利产品被制造、销售、许诺销售和进口，则必然会侵害在先权利人的合法权利、比如在先商标专用权。因而，判断专利权是否与在先商标专用权相冲突，实际上是在判断再现该外观设计专利的产品是否侵害在先商标专用权。那么，相冲突的判断标准应适用商标侵权判定标准。涉案专利与在先商标构成权利冲突通常应同时满足下面三个条件：（1）涉案专利产品与在先商标所应用的商品属于相同或者相近种类；（2）涉案专利含有与在先商标相同或者相似的设计；（3）涉案专利的实施会误导相关公众或造成相关公众将涉案专利产品的来源误认为是在先商标权人的产品或与之相关，损害商标所有人的相关合法权利或者权益。[3]对于条件（3），其判断核心在于确定专利设计中与在先商标相同或者相似的图案或形状是否构成“商标性使用”，即该图案或形状在整个外观设计中是否被可识别性的使用，从而在消费者眼中起到识别商品来源的作用。 图3a：在先注册商标A（第30类） 图3b：无效案例1的涉案专利（“雪糕棒”）
在无效案例1（第6W120458号无效案）中，涉案专利产品名称为“雪糕棒”，外观设计如图3b所示。无效请求人是图3a所示的注册商标A的被许可使用人，该注册商标专用权取得时间早于涉案专利申请日。无效请求人认为该专利权的授予侵害了其合法权益，遂对该专利权发起无效挑战。国家知识产权局经审理认为：涉案专利外观设计涉及的商品为雪糕棒，注册商标A核定使用商品为第30类，包括冰制食品、冷冻甜点等，两者商品类别相同（即满足条件（1））；涉案专利包含与该注册商标完全相同的图案（即满足条件（2））；涉案专利将与注册商标A完全相同的图案作为一设计要素，设置在雪糕棒握持状态下易于观察的端部位置，在整个外观设计中处于引人注目的部分，容易使得相关公众将使用涉案专利的商品与在先商标所有人的商品产生混淆，或者联想到使用涉案专利的商品生产者与在先商标所有人之间存在某种特定联系（即满足条件（3）），因此，“雪糕棒”专利不满足专利法权利冲突条款的规定，被宣告全部无效。在无效案例2（第6W111550号无效案）和案例3（第6W111549号无效案）中，无效请求人三丽鸥股份有限公司是注册商标B（图4a）的所有人，注册商标B核定使用类别第6类包括容器用金属盒。从图4a、4b和4c对比可明显看出，两涉案专利的包装盒包含有与注册商标B极为近似的HELLO KITTY图案，因而均被国家知识产权局宣告全部无效。在案例4（第6W111211号无效案）和案例5（第6W1740680号无效案）中，国家知识产权局认为，即使涉案专利为立体产品，而三丽鸥注册商标C（图5a）和D（图6a）为平面图案，但涉案专利所示卡通猫头部立体形象为通过常见的设计手法将在先商标平面卡通形象直接立体化，因而也属于对三丽鸥在先注册商标的抄袭，也同样被宣告无效。 图4a：在先注册商 图4b：无效案例2的涉案专利 图4c：无效案例3涉案专利（“包装盒 标B（第6类） （“包装盒（蓝罐公版罐）”）（Hellokity圆罐）”）
图5a：在先注册商标C（第11类） 图5b：无效案例4的涉案专利（“吸顶灯 （动漫）”）
图6a：在先注册商标D（第18类） 图6b：无效案例4的涉案专利（“儿童拉杆箱”）
福建某企业以山寨鬼冢虎、亚瑟士鞋的设计申请了27件产品名称为“鞋子”的外观设计专利并获得授权。随后，除了3件由于未交年费而终止的专利以外，株式会社爱世克私对其余全部专利发起了无效挑战，并被国际知识产权权全部宣告无效。图7为其中两件被无效的专利。图7a：在先注册商标E（第25类）
图7b：无效案例5的涉案专利（“鞋子”） 图7c：无效案例6的涉案专利 （“鞋子”）
另外，我国商标法对于在中国注册的驰名商标有跨类别保护的规定。该规则在专利法权利冲突判断时也适用。具体而言，如果专利设计抄袭、模仿的是驰名商标，则即使专利产品类别与商标核定使用的商品类别不相同也不近似，也可能被认定为权利冲突。在无效案例7（第6W119859号无效案）中，涉案专利为“酒瓶（春和天下）”，而在先商标“和天下”核定使用在第34类香烟、烟草等商品上，虽然酒盒和烟草所涉商品的产品种类不同，但国家知识产权局认为，鉴于已有证据表明在先商标“和天下”具有较高的知名度和影响力，已为相关公众所熟知，并达到驰名程度，应对其予以跨类别保护。因此涉案专利和请求人在涉案专利申请日前取得的合法商标权相冲突应予以无效。 图8a：在先注册商标F（第34类） 图8b：无效案例7的涉案专利（“酒瓶 （春和天 下）”）
1.2 外观设计专利权与在先著作权相冲突
在先著作权，是指在涉案专利申请日之前，他人通过独立创作完成作品或者通过继承、转让等方式合法享有的著作权。其中作品是指受中华人民共和国著作权法及其实施条例保护的客体。《专利审查指南》规定，在接触或者可能接触他人享有著作权的作品的情况下，未经著作权人许可，在涉案专利中使用了与该作品相同或者实质性相似的设计，从而导致涉案专利的实施将会损害在先著作权人的相关合法权利或者权益的，应当判定涉案专利权与在先著作权相冲突。在无效案例8（第6W112505号无效案件）中，涉案专利“坐便器（小黄人）”明显模仿了卡通人物“小黄人”的形象，被“小黄人”的著作权人环球公司提出无效挑战。经审理，国家知识产权局认为“涉案专利…整体构造、眼睛、护目镜的造型采用了在先作品“小黄人”的角色形象中最具独创性的独特视觉特征，虽然护目镜周围的条带有所不同，但是条带延至桶体背面与“小黄人”头部的条带的延伸方式完全相同，涉案专利使用了在先作品的最具独创性特征，二者构成实质性相似”，从而宣告涉案专利权全部无效。 图9a：环球公司的在先作品 图9b：无效案例8的涉案专利（“坐便 器（小黄人）”）
在无效案例9（第6W111419号无效案）中，涉案专利“瓶子（14）”明显模仿了维多利亚的秘密公司的产品包装设计，也被维多利亚的秘密公司发起无效挑战，最后被国家知识产权局宣告涉案专利权全部无效。 图10a：维多利亚的秘密公司的在先作品 图10b：无效案例9的涉案专利（“瓶子 （14）”）
1.3 外观设计专利权与他人就有一定影响的商品包装、装潢所享有的合法权利相冲突有一定影响的商品包装、装潢能够通过商品向消费者传达商品的品质和企业的商誉，也属于知识产权的一种。这种知识产权的设立不同于专利、商标的注册制，而是通过经营者长期使用和大量宣传某商品包装、装潢，从而使得该商品包装、装潢在业内已具有较高知名度和影响力且已经与该经营者建立起稳定联系、有识别商品来源的作用而取得的。除了商标权和著作权之外，外观设计专利也不得与他人在先取得的知名商品包装、装潢权相冲突。在无效案例10（第6W112801号无效案）中，涉案专利权“易拉罐”的设计明显抄袭了百威啤酒的包装、装潢，因而被百威公司请求无效。国家知识产权局经审理认为，“涉案专利产品的包装、装潢无论是整体构图还是各辨识性要素，均采用了与百威产品非常相似的包装、装潢，由于百威啤酒所具有的良好的商品声誉和知名度，涉案专利一旦实施，相关公众很容易对涉案专利产品的来源产生误认，因此涉案专利与请求人的知名商品特有包装、装潢使用权相冲突”，因而宣告该专利权无效。图11a：百威公司的商品装潢 图11b：无效案例10的涉案专利（“易拉罐”）
和知名商品包装、装潢权类似，企业名称权也是经营者通过长期使用和大量宣传、以使得该企业名称在业内已具有较高知名度和影响力而取得的一种知识产权。企业名称蕴含经营者的商誉，是企业的宝贵财富。同样，外观设计专利也不得与他人在先取得的企业名称权相冲突。在无效案例11（第6W110221号无效案）中，涉案专利“包装盒（新三金透皮贴）”专利权人为“大英太极医疗器械有限公司”，外观设计正面右下角标注了略大的“中国三金药业集团有限公司”字样和更小的“技术支持”字样。我国知名企业“桂林三金药业股份有限公司”认为该专利与其企业名称权相冲突，遂向国家知识产权局提出无效宣告请求。经国家知识产权局查证，未找到名称为“中国三金药业集团有限公司”的企业的相关信息。国家知识产权局经审理，认为“使用“中国三金药业集团有限公司”，会使消费者误认涉案专利包装盒所包装商品的生产商为在先企业“桂林三金药业股份有限公司”或者与其有特定联系，从而损害其合法权益，因此涉案专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”，故宣告该专利全部无效。图12：无效案例11的涉案专利（“包装盒（新三金透皮贴）”）
在无效案例12（第6W116526号无效案）中，涉案专利“包装盒（沁州黄）”正面中部具有人物肖像。无效请求人主张其未经许可，不正当地使用了请求人法定代表人的肖像。尽管该案最后以涉案专利与请求人的在先注册商标专用权冲突为由被宣告无效，但是这也警示在专利视图中尽量避免出现人物肖像，以避免侵害他人肖像权的风险。图13：无效案例12的涉案专利（“包装盒（沁州黄）”）
二、法律风险之二：加重知识产权侵权民事诉讼或行政处罚中侵权恶意如上所述，涉嫌“傍名牌”的设计取得的专利权极易被宣告无效，但是对于专利权人而言，无效程序最坏的结果似乎也只是没有了专利独占权，而不妨碍他继续制造、销售、许诺销售和进口他的抄袭品、山寨品来获取商业利益。但是事实上，如果抄袭、山寨他人设计取得的专利权一旦被国家知识产权局认定为与他人在先合法权利冲突，则相当于官方已经盖章认定并已向社会公众公布该专利权的实施会侵害他人合法权利。那么，后续若有任何单位或个人（包含前专利权人）再实施包含该专利设计的产品的制造、销售等行为，则可视为其主观上有侵犯他人合法权利的恶意。如果合法权利人提出侵权民事诉讼或执法部门依法进行行政查处，则法院或执法部门会考虑侵权人的主观恶意而可能会加重判赔额，甚至可能适用惩罚性赔偿。在无效案例13（第6W115344号无效案）中，专利权人A享有名称为“饮料包装罐”的外观设计专利权，尽管该专利权由于与无效请求人C在先著作权冲突而被宣告无效，但是该无效请求提出之前，专利权人A已经以其专利权受到公司B侵害为由提出民事诉讼，并获得30万的判赔额。根据专利法的不可追溯规定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决书不具有追溯力。那么，依照该不可追溯规定，公司B在专利权被宣告无效后真的不能要回专利无效宣告前已支付A的赔偿金吗？笔者认为仍是可以要求要回的。专利法的不可追溯规定后面有个但书[4]，“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。” 专利权人A对他人作品的抄袭、模仿已经上体现了他取得专利权和向公司B提起侵权诉讼的恶意，公司B当然可以主张要求A退回已支付的赔偿金，否则有违公平原则。图13a：在先作品1（怀抱婴儿坐于椅子上的妇女）
图13b：在先作品2（弯腰的男童） 图13c：在先作品3（正在跳皮筋的女童）
图13d：无效案例13的涉案专利（“饮料包装罐”）
三、法律风险之三：以涉嫌“傍名牌”的专利权为权利基础提起侵权诉讼可能会引发反赔在侵害他人合法权利的基础上获得形式上“合法”的专利权本身不具有实质意义上的正当性。再以该形式上合法的知识产权对他人提起侵权诉讼并诉请赔偿，被控侵权人可以以原告恶意取得专利权为理由进行不侵权抗辩，甚至可以以恶意提起知识产权诉讼为由反向起诉权利人。权利人涉嫌违反民事诉讼诚信原则，滥用诉讼权利的恶意提起知识产权诉讼的行为，可能会承担赔偿由此给他人造成的损失等法律责任。在一民事诉讼案中，A酒企销售的白酒产品曾遭B酒企投诉涉嫌侵犯其商标权而被行政执法部门处以行政处罚。后A酒企仍以被投诉的产品外观申请外观设计专利并取得专利权。A酒企以该专利权为权利基础起诉C酒企侵害其专利权。被诉的C酒企遂起诉A酒企恶意提起知识产权诉讼，牟取不正当利益。一审法院最后判定A酒企向C酒企赔偿损失和合理支出共计14万元。二审法院和最高院均支持了一审判决[5]。2021年6月1日新实施的专利法增加了诚实信用规定，即“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益”。国家知识产权局也已出台了一系列打击和处理非正常申请的规定。可见，专利环境中越发强调对诚信原则的遵守。目前国家知识产权局已有“黑名单”类似制度，不过该制度尚处于雏形阶段，不够明确和完善。但是相信随着我国专利制度的成熟，势必会建立完备的专利诚信制度。如果有通过抄袭、山寨的方式获取专利权的行为，则可以对该不诚信主体实行一系列制裁，比如提高专利官费、宣告该主体的其他相关专利权无效、发出申请专利权禁令等。甚至可能将专利诚信纳入企业或个人信用等级计算，使得专利申请或实施严重缺乏诚信的企业或个人的商业活动受到更多方面限制和制裁。专利制度设立的宗旨是保护个体的智力劳动成果不被他人抄袭，而绝不是成为抄袭品、山寨品的保护伞。以抄袭、模仿他人设计的设计申请外观设计专利权不但不能将这种抄袭、模仿行为合法化，而且会面临多重法律风险。在此，笔者也呼吁各个原创企业或和个人，如果发现有他人抄袭自己的设计而取得专利权，请积极维护自己的合法权益，这也是为专利环境和社会环境的净化出一份自己的力。[1] 《2021年产权组织事实与数据.》 https://tind.wipo.int/record/44651
[2] 数据来源：国家知识产权局 https://www.cnipa.gov.cn/tjxx/jianbao/year2020/e.html#
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