网络服务提供者是否负有对内容的主动审核义务,关乎各方主体利益甚巨,一向属于网络侵权责任制度的核心内容。长期以来,否定主动审核义务的理由主要是,上传操作的瞬时性和内容的海量使得网络服务提供者无法审核,如要求其对内容逐一审核,则网络服务提供者要么缩小规模,要么增加审核投入,二者都会严重妨碍互联网产业的创新与发展,牺牲社会的整体福祉。[1]但是,近几年来,不断有观点称,否定主动审核义务在网络发展初期固然有其合理性,但如今自动化过滤技术的发展使得网络服务提供者有能力对平台上内容加以全面审核,如平台未进行审核,则应对侵犯版权的内容承担过错赔偿责任。时代发展和不同观点的提出说明,对网络服务提供者审核义务问题再加审视有其必要。
一、法体系视角的考察
二、法实践视角的考察
本世纪以来,网络版权领域的法院判决不断重申“涉诉作品未出现在网站首页或其管理的主要页面,网站亦未对内容进行整理、编排、推荐,故不存在应知的主观状态”。进入人工智能与大数据时代,司法部门也未偏离这一原则。例如,在一个涉及颁发临时禁令的案件中,针对一方当事人主动采取关键词过滤的做法,北京知识产权法院表示这一措施“高于信息存储空间服务提供者必须承担的通知删除义务,涵盖了主动审查过滤阻拦遏制侵权行为的内容”。[9]在最近针对所谓“智能分发”服务的侵权争议中,我国法院同样通过考察平台是否存在主动的“编辑、整理、推荐”等行为来认定其过错之有无。[10]
确立网络服务提供者普遍审查义务,属于方向性的立法调整,需要拷问其条件是否已经成熟,即自动化过滤技术在当下是否已经发展到如此高效和低成本,使得采取这一技术手段既能准确消除版权侵权,同时又不至于让网络服务提供者背上过重的负担?从实务案例来看,当前算法过滤主要采用哈希值(例如MD5)和关键词比对两条技术过滤路线。其中,哈希值比对的问题是,平台普遍采用相同文件只存储一份的做法,如果加以删除,可能侵害合法存储者的权利。“如果百度公司删除了百度网盘服务器中的某一文件,后果是所有存储了该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除,而这些网盘用户中并不排除存在有权使用或合理使用的情形,删除文件将损害未实施侵权行为的普通网盘用户的相关权益。”[11]因此,即便比对出争议作品的存在,平台也往往不能一删了之。
关键词比对的问题则是出错风险高。由美国加州大学伯克利分校和哥伦比亚大学学者领导的一个研究团队通过对千万量级通知的研究发现,仅仅标题比对出错的比例就达到了全部样本的4.2%(每25个通知中有一个)。出现了电视剧匹配歌曲、电影名称匹配作者姓名、电视节目匹配电视剧、纪录片匹配歌曲的情况,甚至出现了标题完全不相关的匹配。这里还未计入匹配对象构成合理使用的情形。为避免误伤,需要对关键词识别的内容进行复核,结果又回到了人工审核的老路上。
对此,我国法院亦有中肯的分析。在近期判决的一个案件中,部分被诉侵权视频及有关视频合集的标题包含涉案电视剧的全部或者部分名称,杭州互联网法院就此指出,不能仅以相关文字来认定侵权指向性,而是仍要结合视频内容进行判断。部分用户名称包含“影视”“影视剪辑”“追剧”字样,系用户设定使用其网络昵称的需要,不属于法律法规、行业规范、平台协议明确禁止传播使用的信息内容,也不能就此苛责网络服务提供者仅以相关名称来判断账号主体实施的行为存在侵权,不应仅基于此要求平台提高注意义务。
近几年来,有观点认为,算法推荐触发网络服务提供者的主动审核义务,因为这里存在“编辑、整理、推荐”行为。这其中可能存在着误解。支持网络服务提供者审核义务的“推荐”是“能够注意到材料存在明显的侵权(嫌疑)”的同义语,也就是上文所说“了解到材料并从中看到明显的侵权(可能)”,其中包含一项事实认知和一项法律判断。当下的算法推荐还只是特征提取与匹配的过程,将从材料中提取的特征(例如标题、主题词)与用户兴趣标签加以匹配。在这一过程中,算法既不理解内容,更无从判断材料的侵权性。此种意义的算法推荐与普通的互联网搜索引擎服务有其共性,不应导致网络服务商注意义务的提高。[13]
有鉴于此,浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》(2019)区分平台设置热销榜单、推荐明星产品等人为推荐方式与自动化推送,前一种情况下,平台“应承担较高的注意义务”,如果是“通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送”等行为,则一般不导致注意义务的提高。杭州互联网法院亦在判决中指出,算法本身不具有当然的可责性,算法推荐不具有实质性侵权用途或系专门为实施侵权行为而服务,应根据个案情况,结合算法技术的方式和特定场景,以判断平台在拥有相关算力的背后对于个案中的用户侵权是否属于应知或明知。而诸如为被诉侵权视频设置话题、添加简介内容等归类、编辑和整理行为,则属于传统的判断平台“应知”的依据,指向帮助侵权类型,对于这种过失层面的侵权亦不适用惩罚性赔偿。[14]
三、结语
支持主动过滤义务的观点还以YouTube的ContentID机制作为成功范例。其实,这一机制恰恰不是平台履行主动审核义务的表现,须知DMCA和美国判例法一贯否认审核义务的存在,义务的履行自然无从谈起。ContentID机制恰恰是权利人向平台示好的表现。加入该机制必须符合YouTube的资格要求(往往是大型的独占权利人),接受平台单方设定的协议条款,提交用以比对的作品。拿Content ID来证成平台主动审核义务,并不十分恰当。2020年5月,美国版权局在关于责任避风港制度的评估报告中提及,ContentID机制属于自愿措施,并非所有版权人都对这一机制表示赞许。[15]反观国内,目前的大型互联网平台往往兼具自有内容平台和用户分享平台两张面孔,这些平台在以权利人身份主张时,往往要求对方承担主动过滤义务,而在其提供的网络服务被对手主张侵权时,又习惯以不负有主动过滤义务进行抗辩。由计算机专业媒体进行的测试显示,手握大量版权的大型平台的用户分享业务线在主动过滤上并不必然积极主动。[16]
有关网络服务提供者审核义务的立法调整当然是选项之一,但因其可能给市场造成巨大冲击而需要慎之又慎,务求建立在缜密调研、小心求证的基础之上。美国版权局在对其责任避风港制度进行全面评估之后,不建议对规则进行任何大幅度修改(Wholesale changes),而是提出若干可以微调的方面。对于欧盟的一些立法举措,美国版权局给国会的建议是假以时日,观其后效。这一态度可供参考。
注释
[1]参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典释义(下)》,法律出版社,2020年版,第2321页。另参见北京知识产权法院(2017)京73民终2037号、北京互联网法院(2018)京0491民初2386号等判决。
[2]参见上引书,第2312页以下。
[3]《信息网络传播权保护条例》第14条。
[4]此类规定广泛见于司法指导文件及法院判决,例如《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.21和较早的《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第11条、《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第4条等。
[5]黄薇主编:前引书,第2315页。
[6]《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第5条。
[7]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012年通过,2020年修正)第8条2款。
[8]黄薇主编:前引书,第2319页,第2321页。
[9](2021)京73民初1016号民事裁定书。
[10]参见杭州互联网法院(2021)浙0192民初10493号、江苏无锡市中级人民法院(2022)苏02民终4040号(被称为“全国首例生效'算法推荐’案判决”,判决书全文见“知产宝”2022年9月6日推送)。
[11]参见江苏省高级人民法院(2018)苏民终1514号。
[12]Jennifer Urban, Joe Karaganis & Brianna Schofield, Notice and Takedown in Everyday Practice, UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628 (2017), https://perma.cc/E4R5-UUCF(last visited Aug. 5, 2019), p88.
[13]参见杭州互联网法院(2021)浙0192民初10493号。
[14]杭州互联网法院(2021)浙0192民初10493号,另参见江苏无锡市中级人民法院(2022)苏02民终4040号。
[15]See United States Copyright Office, Section 512 of Title 17, a Report of the Register of Copyrights, May 2020.
[16]版权意识哪家强?11大中短视频平台横向测试,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_15619248.
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