侵犯商业秘密案件的突出特点

随着市场经济不断纵深发展，商业秘密在市场主体竞争关系中所扮演的角色越来越重要。

来 源 | 《商业秘密分类保护与案例评析》，2022年6月第一版

一

员工、前员工侵犯权利人商业秘密案件频次最高

通过对最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市各中级人民法院、北京知识产权法院、上海市高级人民法院、上海市各中级人民法院、浙江省高级人民法院、江苏省高级人民法院有关商业秘密案件历年判决文书的梳理和统计，笔者发现：

最高人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共212件，其中64件涉及员工或前员工；北京市高级人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共74件，其中26件涉及员工或前员工；北京市各中级人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共145件，其中75件涉及员工或前员工；上海市高级人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共88件，其中34件涉及员工或前员工；上海市各中级人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共191件，其中66件涉及员工或前员工；江苏省高级人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共81件，其中31件涉及员工或前员工；浙江省高级人民法院公开侵害公司商业秘密裁判文书共47件，其中18件涉及员工或前员工。

权利人的员工或前员工侵犯商业秘密的案件频次最高，究其原因，笔者认为主要有以下几个方面：

其一，权利人的员工或前员工较他人更容易接触权利人的商业秘密，甚至，部分员工或前员工曾经直接掌握权利人的商业秘密信息。因此，员工或前员工可基于工作关系合法接触或获取权利人的商业秘密，除个别情况外，无须通过不正当手段获取权利人商业秘密，此种“便利”是员工或前员工成为侵犯商业秘密案件高发群体的基础。

其二，权利人员工或前员工对权利人商业秘密的商业价值具有更明确的认知和更直观的感受。一方面，商业秘密的商业价值更能“刺激”员工或前员工利用商业秘密获利的欲望；另一方面，员工或前员工更了解商业秘密的价值转化方式和规律，较其他人能更快速地将权利人的商业秘密运用到相应的行业中从而获利。

其三，权利人商业秘密保护与其员工或前员工就业权保护二者之间存在天然的“对抗”关系。员工或前员工在职期间代表权利人使用商业秘密过程中，极有可能将部分商业秘密信息转化为其基本的劳动技能，如果“一刀切”禁止员工或前员工利用该等技能，则过于严苛，但是，如果允许员工或前员工无所拘束的利用该等技能，则对权利人极不公平，在两种权利保护价值“拉锯”过程中，实际上增加了员工或前员工侵犯权利人商业秘密的可能性。

其四，权利人竞争对手为商业竞争目的，通过利诱、贿赂等不当手段，诱使权利人员工或前员工与之“配合”，共同侵犯权利人商业秘密。这是员工或前员工侵犯权利人商业秘密案件高发的一个重要原因，也是立法机关2019年修正《反不正当竞争法》时专门增加第三人“视为侵犯商业秘密”内容的主要原因。该款规定，“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。

权利人的员工、前员工侵犯商业秘密表现形式各异，但是，其行为本质相同，即权利人的员工或前员工利用其工作中所接触或掌握的权利人的商业秘密，获取并实现其商业价值，损害权利人利益的行为。

具体而言，权利人的员工或前员工侵犯商业秘密的行为种类主要包括：

（1）不当利用权利人的客户名单。

权利人的员工或前员工，将权利人的客户名单据为己有后，自己或通过他人与客户名单中的客户进行交易并获利。这是实践中最常见的侵犯商业秘密的情形。员工或前员工与权利人的客户进行交易的情形十分常见，但是，并非所有与权利人客户交易的行为都构成侵犯权利人商业秘密的行为：

一方面，作为商业秘密的权利人的客户名单，必须具备基本构成要件，不仅包含客户的名称、地址、联系方式等一般信息，还包含客户习惯、意向、内容等区别于公知信息等深度信息，简言之，权利人为客户名单付出了成本，并不是简单列举而成，另外，客户名单必须具有“长期稳定交易”和“非单一客户”之特定，如系单次交易或单一可以，不构成商业秘密，因此，员工或前员工与权利人客户进行交易，但该客户信息并不构成商业秘密时，该员工或前员工并构成侵犯商业秘密的行为。

另一方面，特定情形下，即是员工或前员工利用了权利人客户名单，且该客户名单构成商业秘密，该员工或前员工也不构成侵犯商业秘密的行为，即客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

（2）员工或前员工侵犯权利人的技术秘密。

该类行为主要发生在员工或前员工接触或掌握权利人技术秘密的情形下，尤其是权利人的高级管理人员离职后自行设立与权利人具有竞争关系的主体后，将权利人的技术秘密“移植”到该主体中，增强其商业竞争优势，削弱权利人的竞争优势。随着计算机技术不断深入发展，员工或前员工不当获取或利用权利人计算机程序或同类技术秘密的情形越来越多，该类侵权案件中，权利人发现侵权行为的难度大，取证或证据保全的难度大，通常需要借助专业鉴定机构完成侵权行为内容和性质的识别、评价。

另外，技术秘密具有“智力成果”的鲜明特点，员工或前员工在其工作过程中，将部分技术信息“内化”为自身的劳动能力，此后，如果绝对禁止其利用该等信息则将妨碍其就业权，人民法院评价该等行为时，常常“游走”在权利人商业秘密保护和劳动者就业权保护二者之间。针对上述主要行为种类，员工或前员工侵犯权利人商业秘密的表现形式集中在“使用”、“允许他人使用”和“披露”三种形态上，一般不存在“获取”式侵犯商业秘密的行为，因为员工或前员工在工作过程中获取权利人商业秘密，合法有据；当然，不排除员工或前员工超越职权不正当获取权利人商业秘密。

员工或前员工与其他主体共同侵犯权利人商业秘密的行为，本质上属于员工或前员工“使用”或“允许他人使用”的侵权行为，《反不正当竞争法》第9条第3款将其单列为“视为侵犯商业秘密”的行为，只不过是从第三人的角度出发界定该行为的性质。员工或前员工侵犯权利人商业秘密的行为，常常与该员工或前员工的竞业限制义务和法律责任交织在一起，增加了人民法院对该类行为审查、评价的难度。之所以很产生如此交织的结果，盖因员工的竞业限制义务和商业秘密下的保密义务，聚焦于权利人的经营信息或技术信息时，本质上均系法律对员工损害用人单位竞争优势的行为或其可能性的限制，唯竞业限制义务从排除员工或前员工从事或参与竞争的角度进行规制，而商业秘密保护系从权利人竞争优势的保护角度进行规制。竞业限制规范基于员工在劳动合同关系中的“涉密性”而限制其将所获商业秘密甚至已“内化”为自身劳动能力的知识或技能用于与用人单位存在竞争关系的主体中，从而确保用人单位的竞争优势不被削减；商业秘密保护规范并不关注员工或前员工的劳动合同关系，而是禁止员工或前员工不当利用或披露权利人的商业秘密，防止其损害权利人竞争优势。

在员工或前员工既违反竞业限制义务又侵犯权利人的商业秘密的情况下，人民法院应当基于何种法律关系适用何种规则进行审理和裁判，这是当前司法实践的难题之一。简言之，当行为人违反竞业限制义务和侵犯商业秘密两种法律责任竞合时，人民法院该如何处理？上述情况下，人民法院首先需要面对的就是“先裁后审”原则的适用问题。当权利人以员工或前员工违反竞业限制为由提请劳动仲裁时，除劳动争议仲裁机构作出不予受理或同类决定外，人民法院必须遵守“先裁后审”的基本原则，不宜直接介入该案件，即使该案件本身存在侵犯商业秘密的行为。

当权利人以员工或前员工侵犯其商业秘密为由直接向人民法院提起诉讼时，但该员工或前员工存在违反竞业限制的行为，被诉员工或前员工不提出“先裁后审”之抗辩时，人民法院能否依职权启动审查程序并裁定“不予受理”或“驳回起诉”？

笔者认为，除非被诉员工或前员工明确提出“先裁后审”之抗辩，否则，人民法院不能依职权启动该项审查，更不宜作出上述裁定。同时，即使被诉员工或前员工提出“先裁后审”之抗辩，如果权利人所提之诉讼请求并不涉及被告竞业限制义务和法律责任问题时，人民法院同样应继续审理并针对商业秘密纠纷作出裁判；只有在权利人所提诉讼请求包含竞业限制义务及法律责任的情况下，才能适用“先裁后审”原则。从举证难易程度角度出发，当员工或前员工的行为同时违反竞业限制义务和商业秘密保护义务时，权利人选择适用竞业限制规范，将大大减轻其举证责任，但是，权利人所能获得赔偿金额将受到劳动合同关系的限制，可能远低于商业秘密保护规则下权利人所能获得的赔偿金额。

二

诉辩双方多围绕商业秘密构成要件举证质证和抗辩

举证证实相关经营信息和技术信息构成商业秘密，是权利人作为原告的基本举证责任，如果案涉信息不构成商业秘密，则权利人作为原告失去了请求权基础。与之相对应，被告针对原告诉讼请求最基本的抗辩之一便是案涉信息不构成商业秘密，如该抗辩成立，被告再无须进行其他任何抗辩。

因此，围绕商业秘密构成要件的举证质证和抗辩，成为商业秘密案件诉辩双方对抗的中心。围绕商业秘密三个核心要件，权利人需要举示案涉商业信息“不为公众所知悉”、“具有商业价值”和“采取保密措施”三个方面的证据。与之相对应，被诉侵权人如拟抗辩，则需要举示反驳证据否定上述三个方面的特征。

“不为公众所知悉”包含不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得两个方面，权利人需要举证证实案涉商业信息既不为相关人员普遍知悉，又不为相关人员所容易获得。换言之，被诉侵权人只需要举证证实案涉商业信息为相关人员普遍知悉或者相关人员容易获得，案涉商业信息就丧失了“不为公众所知悉”的特征。

具体而言，该类证据证明目的包括案涉信息：系一般常识或行业惯例；产品元素简单组合，经观察产品可直接获得；已公开出版或被媒体公开披露；通过展会等方式公开；其他公开渠道可得；经过鉴定，该商业信息未被公开。

“具有商业价值”包括现实的商业价值和潜在的商业价值两类情形，权利人需要举证证实其投入了成本获得该商业信息或该商业信息能为权利人带来或增强竞争优势或获得其他经济利益，该类证据包括权利人投人情况相关的材料、权利人基于该商业信息获得收益或竞争优势的材料或专业机构鉴定意见；与之相对应，被诉侵权人需要全面举证否定该商业信息的现实的和潜在的商业价值方能成功抗辩。

“采取保密措施”是诉辩双方对抗的一个焦点问题之一，权利人要围绕商业秘密及其载体的性质、商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及保密意愿进行举证，包括但不限于：协议约定保密义务、触密人员保密要求、涉密场所区分管理、商业秘密及其载体区分管理、计算机相关设备或软件禁止或限制措施、离职员工继续保密义务要求等；被诉侵权人需要举示反驳证据否定权利人采取保密措施的事实或否定其采取措施的效力。

实践中，因缺乏“保密措施”要件导致案涉商业信息不构成商业秘密，引发权利人败诉结果的案件不在少数，权利人败诉的主要原因集中在以下几个方面：

其一，相应的保密措施与权利人提出的侵害商业秘密的主张不具有关联性。比如，权利人采取的“对内”保密措施，包括与员工之间的保密协议、相关场所的区分管理等措施，与权利人的产品进人市场交易后的商业秘密及其载体之间，不具有关联性或对应性，换言之，权利人采取的保密措施，不应是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体相对应的。

其二，权利人“对外”保密措施仅约束合同相对方而不具有约束不特定第三人的效力，或并未体现权利人的保密意愿。比如，权利人在产品销售合同中约定不得将商业信息提供给任何第三方，并未限制产品的再处分或转让，不特定第三方取得该产品后不受前一份销售合同之限制，此“对外”保密措施同样不属于《反不正当竞争法》所规定的“相应的保密措施”。

其三，所采取的保密措施不符合商业秘密及其载体性质要求，就权利人商业秘密及其载体而言，权利人产品一旦进入市场流通，在物理上脱离了权利人的控制，因此有别于始终处于权利人控制之下的内部载体，如果权利人所采取的保密措施不足以对抗不特定第三人通过反向工程获取其商业秘密，则不属于《反不正当竞争法》规定的“相应的保密措施”。

对抗不特定第三人反向工程可以依靠两种方式：一是通过技术秘密本身对抗，即使他人拆卸了产品也无法通过分析获知该商业秘密；二是通过物理手段对抗，拆卸将破坏商业秘密本身。

值得探讨的是，权利人在相关产品上加贴“内含商业秘密，禁止拆卸”等标签，是否足以对抗不特定第三人反向工程？笔者认为，该类标签不属于《反不正当竞争法》规定的“相应的保密措施”：

一方面，通过市场流通获得该产品的不特定的第三人与权利人之间并不存在合同关系，无须遵循不得拆解产品的合同义务；

另一方面，不特定第三人通过市场流通获得产品，即取得该产品完整的物权，有权自由处分，不受权利人单方面声明的约束。

“相应的保密措施”是侵犯商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一，由于商业秘密所保护的客体不为公众所知悉的秘密属性，其天然不具备“可对抗不特定第三人的绝对权应予公示”之法律性质，加之“不为公众所知悉”这一事实系消极事实，权利人难以证明，因此，为减轻权利人举证责任，《反不正当竞争法》在第32条第1款作出规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无须举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密。

三

专业鉴定程序及鉴定意见适用频率高

2005年，全国人大常委会作出《关于司法鉴定管理问题的决定》，实施鉴定机构和鉴定人登记管理制度，并明确规定法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。当前，我国存在四类鉴定机构：经司法行政机关许可的鉴定机构；公安、检察机关内设的鉴定机构；人民法院认可的鉴定机构；其他鉴定机构。

进行商业秘密鉴定业务且其鉴定意见为人民法院所采信的，系人民法院认可的鉴定机构，当然，人民法院认可的鉴定机构中，既包括部分经司法行政机关许可的鉴定机构，也包括部分其他鉴定机构。不同领域的商业秘密分别具有鲜明的个性特征，要求鉴定机构和鉴定人在该个性特征领域具有较高的专业造诣，但是，囿于当前缺乏统一和系统的鉴定机制，鉴定人专业能力与待鉴定商业秘密个性特征之间缺乏充分匹配度的问题，日趋突出。这也是部分鉴定意见缺乏科学性和可靠性的根源之一，如何系统梳理鉴定机构和鉴定人专业能力，将其建设成可供当事人根据其商业秘密个性特征自由选择合适的鉴定机构的体制，是亟须解决的系统性问题。在商业秘密纠纷审理过程中，针对部分专业性较强且对案件审判具有重要作用的事实，借助专业鉴定程序并适用相应结论评价相关案件事实，是人民法院常用的方法。

在商业秘密纠纷案件中，鉴定程序主要运用于以下几种情形：一是案涉商业秘密构成要件鉴定，包括“秘密性”鉴定、商业价值鉴定和保密措施“相应性”鉴定；二是“相同”或“实质相同”鉴定，即评价被诉侵权信息与权利人商业信息是否相同或实质相同，其主要方法是进行密点对比；三是损失数额鉴定，用以确定权利人所遭受损失的具体数额，人民法院据此判决侵权人应承担赔偿责任的具体数额。针对鉴定程序和鉴定意见的适用，诉辩双方均可以提出认可或反驳意见。

实践中，当事人通常从鉴定事项受托主体、检材提交及固定问题、鉴定意见评价问题及鉴定人出庭作证问题四个方面提出自己的意见。鉴定事项受托主体问题主要包括鉴定人或鉴定机构的回避问题和其鉴定资质问题两个方面，实践中，当事人否定鉴定机构或鉴定人资质的主张，极难获得人民法院支持，据人民法院裁判文书网公开信息查询，截至2021年11月，尚未发现任何一例判决否定鉴定人或鉴定机构资质。权利人主张作为商业秘密的信息，应当在诉讼程序启动之初便予以固定，必要时，可以在第三方专家协助下固定商业秘密。

针对鉴定意见，人民法院应鼓励当事人提出反驳意见并提供反证，涉及公知技术与非公知技术比对鉴定时，技术组合构成的信息内容需要细化，明确具体要素。鉴定人出庭接受交叉询问，对于鉴定意见的可靠性和公允性具有极为重要的作用，同时还利于人民法院和当事人更加清晰地知悉案涉商业秘密的密点及其特性，进而更利于查明基础案件事实。

四

商业秘密案件刑民交叉多发，但是刑事程序启动艰难

比较《反不正当竞争法》第9条和《刑法》第219条规定的内容不难发现，两条法律所规定的侵权行为绝大部分手段和方式基本一致，均包括三类手段：一是通过不正当手段获取权利人商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或权利人要求，披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密。

《反不正当竞争法》第9条有关“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或权利人保密要求，获取、披露、使用或者允许他人使用”的情形，不在《刑法》第219条所列的犯罪行为中。正因为侵权行为手段和方式存在大量交叉，大量侵犯商业秘密的行为在法律适用方面涉及刑民交叉问题，申言之，针对上述三类交叉的行为方式，究竟应适用民事法律规范还是适用刑事法律规范，主要的识别依据是侵权行为所造成的后果之严重程度，未给权利人造成重大损失的，由民事法律法规规制，给权利人造成重大损失或造成特别严重后果的，由刑事法律犯罪规制。

根据2020年9月14日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第4条的规定，“实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为给商业秘密的权利人造成重大损失＇：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的＇造成特别严重后果’”。该条规定所确定的标准之下的侵犯商业秘密的行为，不构成犯罪，应适用《反不正当竞争法》及相关民事法律规定；反之，构成侵犯商业秘密罪的行为，应适用《刑法》第219条及相关规定。

有关侵犯商业秘密犯罪行为所造成的损失额或违法所得额的确定方式，上述解释第5条作出了明确规定，其认定方式围绕“商业秘密的合理许可使用费”、“销售利润损失”和“商业秘密价值”进行：以不正当手段获取权利人商业秘密的，尚未披露、使用或允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密合理许可使用费确定；以不正当手段获取权利人商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人销售利润损失确定，如该损失数额低于合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；违反约定或权利人保密要求侵犯商业秘密的，或者明知商业秘密系不正当手段获得或明知违反约定或权利人保密要求而披露、使用、允许使用的，损失数额可以根据权利人销售利润损失确定；侵权行为导致商业秘密丧失秘密性的，损失数额可以根据商业秘密价值确定，商业秘密价值根据该商业秘密开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；因侵犯商业秘密而获得财物或其他财产性利益，系违法所得。从权利人的角度出发，通过刑事司法手段，适用刑事法律规范，能更加充分地保护其商业秘密，也能更彻底地惩治、威慑侵权行为人。但是，囿于刑事司法客观条件和现状，权利人启动刑事司法程序，困难重重。

一方面，因商业秘密所具备的“智力成果”特点，其价值或受侵犯后的损失，难以立即查明并作为证据提交给公安机关，而损害后果达到法定标准又是侵犯商业秘密犯罪刑事立案的决定性依据，通常，公安机关认可权利人提交的关于损害后果的鉴定意见，并据此立案，但是，在后续侦查、起诉程序中，权利人自行委托的鉴定机构所做的鉴定意见，又并不能独立成为定罪依据，相关机关必须自行组织鉴定并取得鉴定意见，供人民法院定罪量刑所用，显然，“重复”鉴定势必造成资源浪费，但权利人不自行委托鉴定又无法完成刑事立案，陷入了“恶性循环”。

另一方面，对侵犯商业秘密犯罪行为立案侦查，要求办案人员具备较强的专业技能，尤其要具备商业秘密领域的法律知识和相关专业知识，而相关机关此类人才匮乏，在一定程度上增加了权利人通过刑事司法手段保护其商业秘密的难度。

五

侵权行为客体的复杂性

侵犯商业秘密的行为，其行为客体包括权利人的商业秘密权，权利人商业秘密权的核心乃其所有的商业秘密，由于商业秘密包含经营信息和技术信息等商业信息，经营信息包括客户名单、销售渠道、进货渠道、经营诀窍、管理方法、创意等，技术信息包括特定工艺、方法、配方、流程、算法、数据、计算机程序等，上述信息单元互不相同，侵权人可能侵犯其中一种或多种，而每一个信息单元都对应着不同的评价依据和标准，因而，判断侵权人是否侵犯权利人的商业秘密时，从复杂的客体体系中识别并甄选受害信息单元，是至关重要的工作。

这是从商业秘密内涵和外延本身出发分析侵犯商业秘密行为客体的复杂性。同时，侵犯商业秘密行为的客体还包括受国家保护的正常有序的市场经济秩序，重点是国家保护的以商业秘密活动为中心的市场经济秩序，包括商业秘密的形成、使用、流转、消灭等各环节中的正常秩序。侵权人对其中任何一个环节的破坏，都将损害相应的市场经济秩序。更进一步分析，侵犯商业秘密的行为，既可能损害民事法律规范保护下的市场经济秩序，又可能损害行政法律规范保护下的市场管理秩序，还可能损害刑事法律规范保护的预防和惩治犯罪行为的社会秩序。

六

侵权行为隐蔽性导致权利人举证艰难

由于商业秘密本身属于非公开信息，除权利人和侵权人之外的其他社会公众并不知悉商业秘密内容，因而侵犯商业秘密的行为一般难以社会公众发现，一方面增加了权利人发现侵权行为的难度，另一方面削弱了公众监督的效果，增加了侵权人实施侵权行为的意愿。在侵权人不正当手段获取权利人的商业秘密情形中，无论是盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入还是其他不正当手段，均在不同程度上具有隐蔽性特点。

其中，盗窃和电子侵入手段具有鲜明的隐蔽性特征；贿赂手段通常具有较强的隐蔽性；欺诈和胁迫手段发生在特定主体之间，并不具有明显的公开特征，且该特定主体通常不会或不愿将欺诈或胁迫行为公之于众。

权利人对侵权人实施的上述手段举证时，存在显著的困难。在侵权人披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密情形中，除了前述不正当手段的隐蔽性之外，侵权人披露、使用或允许他人使用的行为同样极具隐蔽性，实践中，除极端恶意的侵权行为外，侵权人并不会公开披露权利人的商业秘密，而是向特定主体披露，此时，权利人不易取得侵权人披露对象及披露过程的证据；侵权人在此情形中的使用或许可使用行为，通常也是秘密进行，因其获取权利人商业秘密的手段本身并不正当，侵权人本能地存在掩盖不正当行为的动机和需求。

在“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形中，侵权人明知其负有保密义务或权利人的保密要求，为逃避违约责任或赔偿责任，侵权人必将极力掩盖其侵权行为，在尽可能隐蔽的状态下实施该等行为。在“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”情形中，侵权人所实施的教唆、引诱或帮助行为，并非直接损害权利人商业秘密的行为，本身就增加了隐蔽性，加之，被教唆、引诱或帮助的一方积极配合隐瞒相关行为，更进一步增强了隐蔽性。在“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密”的情形中，该第三人是否明知或应知，本身就需要权利人举证证实，如无法证明其明知或应知，则不能视为侵犯商业秘密；即使权利人举证证实了该第三人明知或应知，但是，还需举证证实该第三人实施“获取、披露、使用或者允许他人使用”的行为，更加困难。

侵权人实施侵犯商业秘密的行为，无论是不正当手段获取权利人商业秘密，还是不正当披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密，抑或违反约定或权利人要求获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密，所有行为均具有隐蔽性特征，不仅权利人难以发现，而且即使权利人发现侵权行为，也极难收集完整的证据，因而，《反不正当竞争法》和相关司法解释规定适当减轻权利人的举证责任，当被诉侵权信息与商业秘密相同或实质相同而无合理来源时，即可认定侵权人实施了侵犯商业秘密的行为，根据最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第13条的规定，“被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。

人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；（五）需要考虑的其他因素”。同时，《反不正当竞争法》在第32条第1款作出规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。

根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无须举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密。

七

侵权手段日趋复杂，科技化程度日趋提高

随着科技不断进步和发展，尤其是计算机技术在各行业的不断渗透，侵权人侵犯权利人商业秘密时所采取的手段日趋复杂，手段的科技化程度日趋提高，给权利人调查取证带来了不小的新挑战。与传统方式和手段不同，利用计算机技术如电子侵人等手段，对权利人商业秘密实施侵犯的情形越来越多。同时，行为人通过一定程度的自主研究“破解”权利人商业秘密，但是，尚不符合反向工程构成要件，因而仍属于侵犯权利人商业秘密的行为，此类情形在实践中出现的频次并不低。

八

权利人因商业秘密被侵犯而受损的程度日趋增加

随着市场经济不断纵深发展，商业秘密在市场主体竞争关系中所扮演的角色越来越重要，商业秘密所承载的竞争优势给权利人带来的现实或潜在的商业价值越来越大，一旦被侵犯，权利人所遭受的损失就越来越大。正因如此，《反不正当竞争法》第17条规定了“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿标准，同时，该法第21条将监管部门对侵犯商业秘密违法行为的处罚金额上限提高至500万元。