商标惩罚性赔偿主观过错要件的类型化参酌因素

一、问题的提出

通说以为，商标惩罚性赔偿中“主观恶意”和“主观故意”可以作等同解释。其中，“主观故意”可以界分为直接故意、间接故意两类，且不应当包括“重大过失”的过错形态。[1] 研习案例可知，法院在考量要素认定中尚未形成“恶意/ 故意”和“侵权情节严重”的统一评价标尺，在司法个案认定中标准有所差异。例如，在“XX 印书馆有限公司与XX 教学出版社有限责任公司侵害商标权纠纷案”中，法院就同一不正当竞争行为分别从主观过错和侵权情节两个维度考量，致使对同一行为进行两次重复评价。[2]

同时，司法解释与地方裁判指引中亦存在相左见解。《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《知识产权惩罚性赔偿司法解释》）将“拒不履行保全裁定”“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”列为“侵权情节严重”的子范畴。然而，北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》、深圳市中级人民法院《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》分别将“拒不履行行为保全裁定”“伪造、毁坏或者隐匿侵权证据”划归为“主观恶意”认定范畴。

可见，对商标惩罚性赔偿中“恶意”过错要件的理解与类型化标准尚存较大争议。法院在处理实际案件时，难以秉持统一的裁判逻辑，存在错误适用惩罚性赔偿的风险，无益于法律文本实践的稳定性。鉴于此，本文着重探讨商标惩罚性赔偿主观要件认定类型化参酌要素的类型化因素动因及其实践表征，期冀缓和法律实践中主观要件认定标准分歧、冲突的现象。

二、类型化商标惩罚性赔偿过错要件认定因素的要因

商标惩罚性赔偿制度的合理适用体现为“主观故意”和“情节严重”主客观要素的量定分析。无论《民法典》还是知识产权单行法，在主客观要件方面仅强调“故意或恶意”和“情节严重”的规范考量，其规范本身难以再析出概念内核。除借助解释方法论外，更需加以具体化，始能在个案中予以适用。因此，商标侵权惩罚性赔偿案件中的主客观要件难以形成统一定式，亟需个案认定与合理归纳。囿于一般概念及其逻辑体系较为抽象，不足以解释某法律规范或意义脉络的多样形态时，首选类型化思维作为补充思考方式。

目前，已有研究采用类型化思维，从知识产权惩罚性赔偿的可适用性视角出发，以侵权行为的道德可责性作为界分标准，提出知识产权惩罚性赔偿适用的一般思路：知识产权侵权行为分为一般侵权行为和恶意侵权行为两种类别。前者难以满足制度适用的形式要件和道德可责性，无法适用惩罚性赔偿；后者满足制度的形式要件和道德可责性或可适用惩罚性赔偿。[3] 仅是，前述方法尚处于抽象的方法论层面，尚未就恶意侵权行为的外化行为方式展开系统研究，缺乏一定的操作性。

《知识产权惩罚性赔偿司法解释》第三条对“主观故意”进行类型化阐释。可以发现，最高人民法院采用“列举+ 兜底”式的设计方案制定司法解释。其中，前五项规范内容依托司法实践经验总结而成，“其他可以认定为故意的情形”着重防止法院遇到司法解释未涵摄的实践情形而影响司法裁判质量。本文认为，最高人民法院就主客观要件予以解释的路径与方法值得赞同。这是因为，“公因式”的提取技术与立法技术，须结合“典示例+ 类推扩展”的释法技术，既可用于特定规范的设置，也可以用于规范群落的体系安排。

三、商标惩罚性赔偿主观要件认定类型化的参酌因素

鉴于此，因应司法审判实践的需要，实有必要根据既有的典型案例以及域外裁判经验，将主客观规范要件的认定要素予以类型化处理，以便宜实践操作。

(一)被告经原告或者利害关系通知、警告后，仍继续实施侵权为

当权利人发现存在侵权现象并通过适格的律师函等方式通知、警告侵权者，明确要求其停止侵权，可以推定侵权人知晓其行为可能存在违法性。然而，侵权人视权利人合理通知与警告函于不顾，坚持继续实施侵权行为，可以推测行为人的主观过错程度较高。具言之，原告在合理时间期限内向被告发出适格律师函，要求被告停止侵权，被告应当秉持诚实信用原则与商业道德，积极履行注意义务，尊重他人知识产权且注意个人行为的合理边界；相反，被告在接到通知、警告后，仍持续使用他人知识产品，可以推定其主观上存在恶意或故意[4]。诚如学者评价，部分法院将“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为”划定为情节严重的判定范畴，然而权利人所发出通知、警告的法律效力仍有待相关机关予以确认和认定，不宜将其划定为情节严重的类型化要素中，仍需要综合考量行为人的后续行为性质与行为后果予以认定。[5]

（二）被告与原告或者利害系人存在特定联系，且接触过被侵害商标

司法实践中，在被告与原告或者利害关系人存在特定联系且接触过被侵害商标的情形下，可以推定侵权者具有主观过错。根据实践案例整理，特定关系主要包括劳动、劳务、合作、代工、许可、经销、代理、代表等特定关系。通常认为，行为人知晓权利人商标的权利状态，未经权利人同意将相同或相似商标产品投入市场中具有市场行为的非正当性。当然，“接触”仅能作为认定侵权人主观故意的因素之一，法院须结合被侵害知识产品的权利类型、权利状态和相关知识产品知名度。司法实践中，应当对“接触”作进一步定限，强调双方当事人就合作意向进行密切商洽，并形成初步的合作意向，侵权人应当提高相应的注意义务；但是，仅是作简单沟通交流，或者双方磋商的商业内容与涉及的知识产权无涉，则不能划入主观故意范畴。

（三）被告作为同类商品或与原告商存存在紧密关联的商品经营者

侵权人对于该领域内产品所涉及的商标品牌相关信息具有足够的专业知识和专业能力，或者侵权人为该知识产品的进口批发商（渠道商），完全能够预见侵权行为的发生。司法实践中，“被告作为同类商品或与原告商品存在紧密关联的商品经营者”具体表现为“与原告知识产品存在紧密关联商品的经营者”“被告与原告作为同类商品的经营者”“被告从事与原告产品具有较高关联度的用品经营行为”。与此同时，商标权须经过行政主管机关公示程序，方在全国具备法律效力。作为紧密关联的知识产品经营者的注意义务自然予以提高。因此，即便权利人商标在市场中不具备较强知名度，但是基于知识产权地域效力的考量，在先权具有排斥在后相关权利的申请、授权与法律效力。

（四）被告全面摹仿涉案商标及企业产品

司法实践中，针对侵权人全面摹仿涉案知识产权及知识产品的行为，可以判断其主观恶性较强。有研究强调，判定“主观恶意”的考量要素，应当包括“被控侵权商标与主张权利商标的相同或近似程度”。[6] 在商品上使用与注册商标相同或近似的商标，意味着侵权人对于涉案商标的知名度具有一定认知，否则在同种商品上使用相同商业标识的可能性较低。前述内容旨在强调，依据侵权人全面摹仿涉案知识产权及知识产品的行为，推定侵权人知晓知识产权及知识产品在市场中的知名度与荣誉度，具有较强的主观过错程度。例如，在“永康XX 运动器材有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院以侵权人实施全面摹仿权利人商标及产品行为，企图使相关公众误认为其与原告间存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并且实际已使用造成混淆，推定行为人具有攀附原告商誉的主观意图明显，进而判定侵权人具有较强的侵权故意心态。

（五）被驳回商标申请或被告知晓商标被宣告无效后，仍继续使用涉案商标

司法实践中，侵权人在实施商业行为前进行知识产权申请，行政机关基于法定理由予以驳回商标申请或宣告商标无效，此时，侵权人仍实施涉案行为，其可能会导致严重误导消费者，混淆知识产品来源后果。而且，根据行为人明知相关行为构成商标侵权，仍持续实施，可以推定行为人具有较高的主观恶意心态。换言之，申请知识产权被行政机关予以驳回，其本质并无不当之处，仅是在此之后继续在同一种或同类产品上适用涉案知识产权则存在较大的可责性。须注意的是，在商标申请核准程序中，知悉他人具有商标权，仍然擅自实施“搭便车”行为，可以被认定为“主观故意”。例如，在“美盛XX（北京）有限公司商标权纠纷案”中，法院认为，“被告与原告合作多年，均明确知晓原告及其涉案商标的知名度和影响力，……被告更是在涉案商标被宣告无效后，仍将涉案商标文字作为企业字号，且擅自使用与原告产品包装、装潢近似的包装、装潢，全方位攀附原告的商标及包装、装潢的商誉，侵权的主观恶意明显，侵权性质严重……”[7]

（六）被告经在先生效判决认定侵权或被行政处罚后，仍继续实施相同或者类似侵权行为

司法实践中，关于“被告经在先生效判决认定侵权或被行政处罚后，仍继续实施相同或者类似侵权行为”归属于主观要件抑或是客观要件范畴尚存争议。我国《知识产权惩罚性赔偿司法解释》将“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”视为“情节严重”的审酌要素。然而，天津市高级人民法院《关于知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用问题的审判委员会纪要》、北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》则强调，“被告受到行政机关处罚后，仍继续实施侵权行为或不正当竞争行为”属于“主观恶性”范畴。

本文认为，“被告经在先生效判决认定侵权或被行政处罚后，仍继续实施相同或者类似侵权行为”兼具主客观要件特质。究其本质，“被告经在先生效判决认定侵权或被行政处罚后，仍继续实施相同或者类似侵权行为”可以纳入典型的“多次实施侵权行为”“以侵权为业”的范畴，只是存在主观恶性程度较高的差别。因此，将“被告经在先生效判决认定侵权或被行政处罚后，仍继续实施相同或者类似侵权行为”划入侵权情节严重范畴则存在同义反复的问题。毋庸置疑的是，被告经在先生效判决认定侵权或被行政处罚后，仍继续实施相同或者类似侵权行为，行为人明显知晓其所实施行为的违法性。然而，人民法院能否应权利人诉求，启动知识产权惩罚性赔偿规则，则仍需结合客观要件予以判定。

（七）被告明知原告知识产权具有知名度，仍实施侵权行为

涉案知识产权的知名度几乎是每件裁判案例衡量侵权人主观过错的基本审酌要素。司法实践中，被侵害知识产权的市场价值、市场知名度通常与被侵权可能性呈正相关性。并且，涉案知识产权知名度越高或具有较高的市场知名度、美誉度、影响力等，行为人主观故意可能愈加明显。这是因为，权利人通过举证证明所享有的知识产权在业界具有较好的知名度、影响力，可以推定侵权行为人具备“明知”的主观心态，符合主观故意范畴。而且，侵权人藉用权利人知识产权的知名度、影响力，具有明显攀附他人商誉的主观心态。

通识所见，权利人所持有商标被认定为驰名商标，则该商标标识在市场具有较强的知名度，行为人所实施的侵权行为的故意心态则更容易实现。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第2.2 条第1 项和第2 项就驰名商标侵权惩罚性赔偿作出相应规定，主要是认定抢注驰名商标和擅自使用他人持有驰名商标的两种情形构成“侵权故意”。可见，在司法实践中，权利人商业标识具有一定市场影响力，该情形足以反映被告在明知或应知他人知识产权情形下实施侵权行为的主观状态。

（八）违背诚实信用原则

诚实信用原则作为私法领域的“帝王原则”，具有贯穿于民事场域的普适性。同时，诚实信用原则在知识产权市场机制中要求市场主体“秉持诚实，恪守承诺”，将商业环境中的市场惯例、商业道德提升为柔性规范，以维护正常的市场竞争秩序。

在知识产权侵权惩罚性赔偿案件中，法院审查行为人是否违背诚实信用原则的具体表现为，“违背公认的商业道德”“双方签订和解协议后，被告再次实施同样侵权行为”和“侵权人在诉讼中的不当行为”等情形。[8] 有专家指出，侵权人与权利人签订保证书、和解协议等承诺不再从事侵权活动，尔后，无视承诺再次侵权，属于典型的违背诚实信用原则，具有较大的危害性。[9] 另者，实践中法官将被告的整体诉讼表现作为违反诚实信用原则的判断标准，以此评价行为人是否具备侵权故意心态。[10]

（九）突出使用相同或相近似商业标识

司法实践中，侵权人突出使用相同或相近似商业标识，其突出使用行为足以使相关公众对商品的来源产生混淆构成商标侵权，系典型的“傍名牌”“搭便车”行为。法院通常认定，突出使用行为具有明显攀附被上诉人商标的故意心态。值得注意的是，有法院将突出使用行为纳入至“情节严重”的考量范畴。[11] 本文认为，侵权人突出使用商业标识，弱化权利人商标的显著性，容易引起消费者产生认识混淆，其行为背后更多侧重判定主观过错。相关规定需进一步完善，使其周延。

注释（上下滑动查看）

[1] 孙那. 民法典视阈下知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的司法适用关系[J]. 知识产权，2021（04）：75.

[2] 北京知识产权法院（2016）京73 民初277 号民事判决书.

[3] 刘银良. 知识产权去惩罚性赔偿的类型化适用于风险规避[J]. 法学研究，2022（01）：178-182.

[4] 广东省高级人民法院（2017）粤民终2347 号民事判决书.

[5] 徐俊，叶明鑫. 商标惩罚性赔偿法律适用要件的类型化研究[J]. 知识产权，2021（04）：89.

[6] 广东省深圳市福田区人民法院课题组. 商标侵权惩罚性赔偿的制度构建[J]. 知识产权，2020（05）：48.

[7] 山东省高级人民法院（2021）鲁民终1160 号民事判决书.

[8] 河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17 知民初263 号民事判决书.

[9] 徐俊，叶明鑫. 商标惩罚性赔偿法律适用要件的类型化研究[J]. 知识产权，2021（04）：95.

[10] 江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05 民初60 号民事判决书.

[11] 浙江省高级人民法院（2017）浙民终197 号民事判决书.

作者董凡系南京大学法学院博士后研究人员；关永红系华南理工大学法学院教授、博士生导师

项目基金：本文系教育部青年教育项目《功能主义视角下知识产权损害赔偿制度的基本原则研究》（项目编号：20YJC820010）的阶段性研究成果。