编者按：检察官的观点，尺度有点大哟！
如何认定“持有型”商业秘密犯罪
孙秀丽 徐一凡
近年来，离职员工窃取原公司商业秘密的现象并不罕见，行为人以不正当手段获取公司商业秘密后，尚未对外披露、使用或者允许他人使用，即被权利人发现并报案。在上述情形下，行为人仅仅因持有权利人的商业秘密就面临着被追究刑事责任的风险。基于此，笔者将围绕如何评价“持有型”侵犯商业秘密行为的刑罚必要性以及通过何种标准认定该行为给权利人造成的损失，分析办理此类案件的审查要点和认定路径。
明确损失认定依据
侵犯商业秘密罪兼具保护财产私权和竞争秩序公权的立法目的，不正当获取商业秘密的行为侵犯了双重法益。从行为方式来看，不正当获取的手段灵活且隐蔽，侵权行为人可以通过移动设备或者网络媒介实现商业秘密信息的快速转移。从行为结果来看，网络空间的强交互性和不稳定性，使这种违背权利人意愿的商业秘密流动面临着随时失控的风险。
在笔者看来，将“持有型”侵犯商业秘密的行为纳入刑事打击范畴的必要性和合理性在于，行为人已经侵犯了商业秘密的保密性，增加了权利人的维护成本；侵犯了权利人的排他利用权，使权利人丧失了许可行为人使用商业秘密的可能性；此种获取商业秘密的方式显然影响了相关行业领域规范的市场竞争秩序。
2020年发布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释》）第五条第一款第（一）项规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。所谓合理许可使用费，原本是民事法律中的概念，我国在专利法、商标法中确认该标准作为计算侵权损害赔偿数额的一种方式，但是认定赔偿数额时须遵循固定的顺位，即“实际损失—侵权所得—许可使用费倍数—法定赔偿”。这条路径以权利人的实际损失为损害赔偿计算的基点，遵循了民法上的填平原则，其他计算方式均在权利人举证困难等原因导致具体数额“难以确定”的情形下方可依次适用。
回归单纯非法获取商业秘密的行为损害认定问题，《解释》以合理许可使用费计算权利人的损失数额，其逻辑在于行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失。表面上看，刑事法律规定将许可使用费等同于权利人的损失，其实仍然沿用了民事侵权损害赔偿的认定思路，许可使用费是认定权利人损失的一种辅助手段，《解释》将合理许可使用费定性为知识产权利用行为的客观市场价值，可以作为衡量权利人损失的一项指标，从而纳入罪与非罪的评价体系。
精确计算损失数额
由于商业秘密的非公开特性，对外许可极易破坏商业信息的秘密性、影响保密措施的有效性，因此大部分的权利人通常不会许可关联公司以外的第三人知晓或者使用自己的商业秘密，这造成很多案件中并不存在实际发生的许可费用。而《解释》并未限定商业秘密许可费为实际发生的费用，对于未实际发生许可费但确有许可使用价值的商业秘密，可以委托专门的机构进行鉴定评估，得出所谓的虚拟合理许可使用费。
在具体案件的审查中，需要关注以下几点。首先，适用虚拟合理许可使用费标准认定损失数额，应当限于以不正当手段获取商业秘密的情形。实践中，大部分专业技术人员在工作中会接触和持有部分文件资料。因此，要注重审查权利人采取的保密措施和被告人对于涉案技术秘点的接触权限、侵权行为方式、主观意图等证据，判断行为人对商业秘密的占有是否是合法正当的。要区分“持有型”和“违约型”侵犯商业秘密的行为模式，把握不同的追诉标准。不正当获取商业秘密的行为必然违反权利人的保密要求，但其核心是无权占有人的非法获取，而“违约型”侵犯商业秘密规制的是有权获取但非法披露、使用的行为，后者应当根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定损失数额。
其次，需查明是否存在实际发生或者可参照的许可费用，包括是否实际支付及支付方式，如果权利人提供的是可参照的许可合同，要重点审查许可合同的真实性、合理性以及合同是否实际履行或者备案，明确许可的性质以及与侵权行为的关联性、可比性，关注被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。如果现有证据证实涉案的商业秘密确实没有被许可使用过，也没有可参照的许可费，难以计算权利人因侵权行为遭受的损失时，则可以采用鉴定评估的虚拟合理许可使用费认定损失数额，即假定侵权行为尚未发生，涉案双方基于平等自愿原则就知识产权许可事宜进行磋商，并就许可使用费达成一致，以假定磋商成功所确定的许可使用费作为损害赔偿的依据。
再次，要科学选择评估方法测算虚拟合理许可使用费，目前常见的是成本法、收益法、市场法。三种方法对同一委估对象的评估结果原则上应当是基本相同的，但是受制于权利人的经营模式、财务资料的完整性、商业秘密形成的阶段、技术贡献率的大小、被侵权的方式和损害结果样态等多种因素影响，难以在同一案件中同时适用上述三种方法。因此，需要查明被评估商业秘密的性质、相关技术的交易状态、产品的生产规模、预期收益、权利稳定性等要素，分别判断不同价值评估方法与案件的适配性，从而确定是同时适用两种以上的方法还是仅采用一种方法进行评估。在以成本法为主要评估方法的案件中，要重点关注研发成本构成与商业秘密泄露之间的关联性，严格选取涉案技术秘密或者所属整体项目的立项时间，限缩研发成本项目的范围，结合专业意见确定涉案秘点的技术贡献率等重要评估依据。
最后，要综合评判不正当获取行为人的社会危害性，审慎定罪量刑。虚拟合理许可使用费不同于假冒注册商标、侵犯著作权等罪名中的非法经营数额，采用该标准认定权利人的损失数额并作为量刑依据，实际上是在法律拟制和法律推定方法的基础上进行的司法裁量，因此要实现罪责刑相适应，还需要考虑的因素包括：行为因素，主要是行为人获取商业秘密的动机、手段、次数、存储形式、持有时间等；情节因素，体现为行为人到案后的认罪悔罪态度，如是否主动交还涉密载体，是否积极赔偿权利人并达成和解等；其他因素，如商业秘密是否涉及国家安全、民生安全等重要领域。
（作者单位：上海市人民检察院第三分院）
原文链接：中国知识产权报
编辑|云知队
天册·合伙人罗云律师组建的知识产权团队
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