2015年京知行初字第05080号

北京知识产权法院

行政判决书

2015年京知行初字第05080号

原告江苏双沟酒业股份有限公司，住所地江苏省泗洪县双沟镇。

法定代表人陈太清，总经理。

委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。

委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人郑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人吴世江，男，江苏普苏酒业股份有限公司法定代表人，住江苏省徐州市。

委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。

原告江苏双沟酒业股份有限公司（简称双沟酒业公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年7月25日作出的商评字〔2015〕第0000050898号《关于第8559583号“普蘇PUSU及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，并通知吴世江作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年10月11日对本案公开开庭进行了审理，原告双沟酒业公司的委托代理人刘文彬、赵敏敏，被告商标评审委员会的委托代理人郑婷，第三人吴世江及其委托代理人王云琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉裁定系被告商标评审委员会针对双沟酒业公司就第8559583号“普蘇PUSU及图”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请作出的，该裁定认定：

双沟酒业公司提出的第8819746号“苏”商标（简称引证商标四）、第10160913号“蘇及图”商标（简称引证商标五）、第11228309号“蘇及图”商标（简称引证商标六）均晚于争议商标申请注册日提出注册申请，故引证商标四、五、六不构成争议商标注册的在先权利障碍。

争议商标由汉字“普蘇”、对应拼音“PUSU”及简单线条构成，第548292号“蘇SU及图”商标（简称引证商标一）由汉字“蘇”、对应拼音“SU”及图形构成，第1623562号“蘇及图”商标（简称引证商标二）由汉字“蘇”及图形构成，汉字为上述商标的显著认读部分。鉴于引证商标一、二及第5534908号“蘇”商标（简称引证商标三）中的“蘇”字为江苏省的简称，显著性较弱。加之，由吴世江提交在案的销售合同、销售单据、宣传照片等证据，足以证明其在酒类商品上对争议商标已进行了长期、大量的宣传使用，且在案亦无证据证明争议商标与引证商标一、二、三共存于市场已造成相关公众对商品来源的混淆、误认。在此情形下，虽然双沟酒业公司的引证商标一、二、三已具有一定知名度，亦不足以认定争议商标与引证商标一、二、三共存于“酒（饮料）”等同一种或类似商品上，会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。争议商标与引证商标一、二、三未构成修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

双沟酒业公司的其他主张因证据不足，商标评审委员会不予支持。依照2001年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标的注册予以维持。

原告双沟酒业公司不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、争议商标与引证商标一、二、三标识本身在音、形、义等方面近似；二、引证商标一、二、三通过使用获得了较高的显著性和知名度；三、吴世江申请注册并使用争议商标存在恶意。据此，争议商标与引证商标一、二、三同时使用在“酒（饮料）”等同一种或类似商品上易造成相关公众对商品来源的混淆、误认，即争议商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，原告请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。

被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

第三人吴世江庭前未提供书面意见陈述，其当庭述称：对争议商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或者类似商品并无疑义，但争议商标与引证商标一、二、三不构成近似商标。故被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：

争议商标（图样见附件）由吴世江于2010年8月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册号为8559583，核准注册日为2011年8月21日，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、烧酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒、料酒、清酒。

引证商标一（图样见附件）由双沟酒业公司于1990年5月5日申请注册，核准注册号为548292，核定使用商品为第33类的酒。该商标的专用期限至2021年4月9日止。

引证商标二（图样见附件）由双沟酒业公司于2000年5月25日申请注册，核准注册号为1623562，核定使用商品为第33类的酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）。该商标的专用期限至2021年8月20日止。

引证商标三（图样见附件）由双沟酒业公司于2006年8月11日申请注册，核准注册号为5534908，核定使用商品为第33类的白兰地、果酒（含酒精）、米酒、蒸馏酒精饮料、汽酒、酒（饮料）、清酒、含酒精果子饮料、葡萄酒、含水果的酒精饮料。该商标的专用期限至2019年6月20日止。

2014年2月10日，双沟酒业公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：争议商标与引证商标一、二、三、四、五、六构成使用在类似商品上的近似商标。吴世江系与双沟酒业公司同处一地的同行业者，理应知晓双沟酒业公司及其“苏”酒的存在。除争议商标外，吴世江亦申请注册了“迎苏”、“宋苏”、“珍宝”等与双沟酒业公司在先注册的“苏”、“珍宝坊”商标高度近似的商标，吴世江申请注册争议商标显具主观恶意，其行为违反了诚实信用原则，易造成不良社会影响。综上，依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条等规定，双沟酒业公司请求撤销争议商标的注册，并向商标评审委员会提交了用以证明其引证商标一、二、三具有较高显著性和知名度的证据（均为复印件），其中包括：

1、2008年至2010年间的销售发票（其上显示的货物名称有“苏酒”、“普苏”等）等双沟酒业公司对“苏”系列商标的使用资料；

2、2009年至2010年间的广告费发票、广告制作及发布合同、《泰州新闻》报纸报道等双沟酒业公司对“苏”系列商标的宣传资料；

3、中国质量检验协会2001年出具的“2001年质检合格好产品”证书（其上显示的商品名称包括“苏酒系列”）、中国食品工业协会2001年出具的“中国白酒著名创新品牌（有效期为2001年10月至2003年10月）”证书（其上显示的商品名称为“苏牌苏酒”）、江苏省工商行政管理局认定引证商标一为江苏省著名商标（2003-2006）等双沟酒业公司“苏”系列商标所获的荣誉；

4、江苏省计划与经济委员会1997年认定双沟酒业公司为1996年度江苏省优秀企业的证书、中国质量检验协会2002年认定双沟酒业公司为“全国行业质量·服务诚信示范企业”的证书（其上显示主要商品为双沟牌、苏牌、牡丹牌、山河牌系列白酒）、国家统计局2005年认定双沟酒业公司名列“中国白酒工业百强企业”的证书等双沟酒业公司在1992年至2010年间所获的荣誉、行业协会证明。

吴世江答辩的主要理由为：争议商标与引证商标不构成近似，且其他含有“苏”字的商标均已获准注册。争议商标已持续投入使用，并具有一定知名度。双沟酒业公司实行行业垄断。“苏”是江苏省简称，理应不能被一家企业申请注册为商标。综上，吴世江请求维持争议商标注册，并向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：

1、2011年8月22日，吴世江及争议商标加盟江苏双沟酿酒厂的合同及相关资料；

2、“普苏”酒自2011年起的宣传照片、展位发票、销售合同、销售发票、产品销售单、检验报告等；

3、“普苏”酒包装制作合同、发票、出库单、送货单、包装照片、包装外观设计专利证书等；

4、词典关于“普”字的注释。

2015年7月25日，商标评审委员会作出被诉裁定。

在本案审理过程中，双沟酒业公司向本院补充提交最高人民法院[2015]知行字第116号行政裁定书作为证据。该裁定认定：“内联升”系中国驰名商标，先后被认定为中华老字号、国家非物质文化遗产，荣获中国布鞋第一家等荣誉称号，其销售的布鞋产品在相关公众中具有极高的美誉。在引证商标具有如此高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务。

庭审过程中，商标评审委员会、吴世江明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议；吴世江亦明确表示在案证据显示的争议商标的最早使用时间为2011年。

另查，江苏双沟酿酒厂的住所地为江苏省泗洪县双沟镇东大街88号。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定、在企业信用信息网查询“江苏双沟酿酒厂”的网页截屏、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，双沟酒业公司系于决定施行前提出撤销注册申请，而被诉裁定作出于决定施行后，故本院审查实体问题应适用2001年《商标法》、审查程序问题应适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。

2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系为判断标准。

鉴于被告商标评审委员会及第三人吴世江均明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，经审查，本院对此予以确认。

通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。本案中，争议商标由“普蘇”二字、拼音“PUSU”及两条线段组成，引证商标一由篆体“蘇”字、拼音“SU”及背景图形组成，引证商标二由“蘇”字及图形组成，引证商标三由“蘇”字构成，上述商标均以汉字为其显著识别部分，且均包含“蘇”字。其中，“蘇”系“苏”字的繁体，该单字的常见含义较多，其中即包括“江苏省的简称”。“蘇”字使用在酒类等商品上，虽未对该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点进行直接描述，但在一定程度上暗示了该商品的地理来源，其固有显著性较弱。然而，一个标志是否能够被作为商标加以注册，关键在于其是否具有区分商品或者服务来源的识别作用，是否能够使相关公众意识到使用该商标标志的商品或者服务来源于特定的提供者。因此，若某一自身不具有显著性或者显著性较弱的标志，通过商标法意义上的使用行为，使得相关公众已经能够将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，则法律亦应对此种客观实际予以确认，即使用获得的显著性。可见，确定一特定标志显著性的强弱，应综合考虑其固有显著性和使用获得的显著性两个方面，且该标志的显著性并非一成不变。本案中，双沟酒业公司提供的证据可以证明，在2010年8月10日之前，使用“苏”系列商标的商品已具有了相当的销售规模，在江苏省内进行了一定的宣传，系中国质量检验协会认定的“2001年质检合格好产品”及中国食品工业协会认定的“中国白酒著名创新品牌（有效期为2001年10月至2003年10月）”；“苏”商标亦为江苏省工商行政管理局认定的江苏省著名商标（2003-2006）。即，在争议商标申请日之前，双沟酒业公司已通过对引证商标真实、积极、公开的使用，而在其固有显著性之外获得了更强的显著性和相应的知名度。最高人民法院在[2015]知行字第116号行政裁定书中曾明确指出，在引证商标具有较高显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦相应地应具有更高的注意和避让义务，即同业竞争者注意和避让义务的高低与引证商标的知名度和显著性呈现正相关性。根据本院查明的事实，吴世江及其加盟的江苏双沟酿酒厂与双沟酒业公司同位于江苏省内，在上述引证商标具有较高知名度和显著性的情形下，作为同业竞争者的吴世江仍然申请注册并使用与之近似的争议商标，系未能尽到合理的注意和避让义务，在主观上存在“搭便车”的恶意。综上，鉴于争议商标与三引证商标在组成要素、视觉效果等方面具有一定的相似性，在呼叫上较为接近，在整体含义上亦无明显区别，即便三引证商标的固有显著性较弱，但其已通过使用获得了较高的显著性和知名度，争议商标与三引证商标的注册人均位于江苏省，且均从事酒类商品的生产经营，若上述商标共同使用在酒类等商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品存在特定联系，故争议商标与引证商标一、二、三构成同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定的相关认定错误，本院予以纠正。

关于被诉裁定认定争议商标经过使用已经获得了稳定的市场秩序能够与引证商标相区分，其注册应当予以维持的问题。对于使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成相关公众群体的诉争商标，在可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，考虑到商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，法院确应充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成的稳定市场秩序。对于是否形成了稳定市场秩序的认定，可以参照2014年《商标法》第十四条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即应综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素。但基于诚实信用原则，当事人不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，法院应不予支持。本案中，一方面，吴世江提交在案的对争议商标进行宣传及使用的证据仅能证明争议商标确已进入流通领域并形成了一定的市场规模，但尚不足以证明争议商标具有较高的知名度和显著性，使之得以在引证商标具有较高知名度和显著性，且争议商标与引证商标标识近似的情形下，与引证商标形成有效的市场区分。另一方面，根据本院查明的事实，吴世江提交的用以证明其争议商标通过使用已获得稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的证据，其形成时间均晚于三引证商标的申请日。因此，被诉裁定的相关认定缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，原告双沟酒业公司的诉讼主张具备事实及法律依据，其诉讼请求本院应予支持。被告商标评审委员会作出的被诉裁定证据不足，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2015〕第0000050898号《关于第8559583号“普蘇PUSU及图”商标无效宣告请求裁定书》；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就江苏双沟酒业股份有限公司针对第8559583号“普蘇PUSU及图”商标提出的撤销注册申请重新作出决定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　　判　　长　　　王东勇
人 民 陪 审 员　　　贠桂玲
人 民 陪 审 员　　　刘小红

二○一六年十一月九日

法　官　助　理　　　陈　越
书　　记　　员　　　任　燕