摘 要 正如客观事实和法律事实是两个概念一样，证据和定案根据也是两个不同概念。因此在案件审理中，审查证据材料认定证据和通过适用证据确定定案根据应采用不同的标准。证据的根本属性为客观性和关联性，对证据的审查应从证据材料是否具有两个属性入手；确定定案根据则应从证据的证据能力和证明力入手。即在审理案件的过程中，对证据可分为审查和适用两个步骤：一是对证据材料的审查，以认定证据，二是对证据的适用，以确定定案根据。
关键词 证据 定案根据 证据审查 证据适用 证据能力 证明力
经常有年青律师问及笔者，刑事案件中应如何质证？质证其实是建立在对证据进行审查判断的基础上的。对证据的审查判断，律师需要掌握证据的含义和属性、证据的审查方法和审查标准，才能提出全面、准确的质证意见。法官审理案件也一样。目前在刑事诉讼法和其他司法解释中，虽然对每一类证据的审查做了具体规定，对定案根据也提出了“确实、充分”的证明标准，但实务中仍然存在对同一份证据、同一案件的证据在审查判断上存在较大差异。笔者认为，法律对证据定义不准确、对证据属性认识不明确，对证据审查思路不明晰，是实务界在证据适用问题上缺乏共识的根本原因。“只有统一对证据的认识，人们才有可能在同一个语境下对事实的判断形成共识”。①
一、证据和定案根据
《现代汉语词典》将证据解释为“能够证明某事物的真实性的有关事实或材料”②。刑事诉讼法对于证据的定义，1979年通过的新中国第一部刑事诉讼法第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”1996年修改的刑事诉讼法保留了这一说法。2012年3月14日新修改的刑事诉讼法第48条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”从法律规定演变中可以看出，刑事诉讼法对证据的定义，经历了从“事实说”向“材料说”的转变。
按照“事实说”，证据应是一种客观存在，但一个或一份具体的证据是否能够证明案件事实，实际上经历了从客观存在到通过人的主观判断予以确认的审查判断过程。即证据的认证、采信是掺杂了人的主观认识因素的。在“事实说”确定证据为客观存在的情况下，最终又通过人的主观认识活动予以确认，这两者之间是存在矛盾的。因此，相较之下新刑事诉讼法规定的“材料说”更接近或更能体现证据的本质属性。但新刑事诉讼法第48条一款关于证据的定义中，“用于”二字的使用较为含糊，属于该定义中的败笔之作。“用于”二字似乎想强调证据的合法性，但如果一个材料经过审查 “可以用于证明案件事实”，即是证据，就直接用该证据定案好了，为什么还要“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”（48条第三款）呢？“查证属实”的对象到底是“材料”还是“证据”？因此，第48条一款对证据的定义，不是从证据本身出发对证据进行界定，而是从法律评判案件的角度、从审查案件的角度、从适用证据的角度，对证据做了界定。显然，这个界定缩小了证据本身的范围，不利于体现证据的属性。
在探讨证据的本质属性之前，有必要对“证据”和“定案根据”加以区分。正如客观事实和法律事实是两个概念一样，证据和定案根据也是两个互有联系但又有所不同的概念。客观事实在外延上大于或约等于法律事实。客观事实已经发生了，只有被证据复原的部分才能上升为法律事实。但证据复原的部分是通过人的主观认识活动完成的。人通过证据复原的法律事实可以无限接近于客观事实，但不能完全等同或大于客观事实。这个通过证据复原客观事实的过程当然包括法院的裁判活动。法院的裁判活动也属于人的主观活动，只不过基于法院的职能和权力，法院裁判的效力更高、权威性更高。仅从客观性讲，法院、检察院和辩护律师不能说谁的认识结论更客观，这是无从比较的。既然法院的裁判活动也属于主观活动，法律应大胆客观地承认这一点，并在法律用语中体现裁判活动的主观性。不能因为经过了法院裁判，似乎它认定的法律事实和客观事实是划等号的。同理，证据本身是客观领域的，但人对证据的适用是主观活动的结果。人对证据的审查适用结果不能等同或取代证据本身。法庭对证据的审查，实质目的是确定定案根据。确定定案根据的过程就是证据的适用过程。也就是说，证据和定案根据是两个不同概念，证据的范围是大于或等于定案根据的范围的。刑事诉讼法第48条第一款和第三款的规定也体现了这一点：第48条一款规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，三款规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。从上述两款规定中可以看出，确定证据时审查的对象是“材料”，确定定案根据时审查的对象是“证据”。既然证据和定案根据概念不同，审查的对象也不同，当然对二者的审查方法和审查标准也应有所不同。但现行法律规定中，虽然在法条中对证据和定案根据的词语表述有所区分，但对二者的审查内容和标准是混同的，似乎确定证据就是在确定定案根据。笔者认为这种混同忽略了证据属于客观领域，而确定定案根据是人的主观认识活动，忽略了二者之间的区别。这种混同直接导致对证据的适用不一，证据采信标准不一的混乱局面。因此，正确的证据适用，应对证据和定案根据加以区分，应对证据和定案根据的审查标准加以区分。
关于证据审查可以分为两个步骤：一是审查证据材料，认定证据。我们可以把这一过程简化叫做证据的审查；二是审查证据，确定定案根据。我们可以把这一过程叫做证据的适用。在第一个步骤中，我们之所以不叫审查证据，就是因为这一步骤中审查的对象是证据材料，此时的材料还不是证据，审查的目的是认定证据但不是确定定案根据。第二个步骤就是以往观念中审查证据的过程，实质是证据适用的过程。毫无疑问，证据适用的前提是证据审查，即确定定案根据的前提是审查证据材料认定证据。英美法系中对证据的认定也是分两个步骤进行的，第一步是审查证据的可采性，这一审查任务由法官完成。可采性是证据进入法庭的准入资格。只有具备可采性的证据才会进入法庭，由陪审团进一步对证据的相关性（这一环节中仍然可以对进入法庭的证据的可采性进行否定）进行审查，最后做出认定。笔者认为英美法系对证据进行可采性和相关性两步审查的方法，实质就是通过审查证据材料认定证据，和通过审查证据确定定案依据的两个步骤过程。这两个过程和前文提出的证据审查和证据适用两个步骤本质上是一致的。只不过由于英美法系的陪审团制度，证据的合法性问题可以放在庭前审查证据可采性的环节进行。而我国没有陪审员制度，对证据的审查和适用都是放在一个诉讼程序中进行的。但无论合法性问题放在哪一步进行审查，都不影响我们采用两步骤法完成对证据的审查和适用问题。
二、证据的审查
证据审查，就是审查证据材料，认定证据的过程。这一过程离不开对证据属性的明确认识。有学者认为，“如何为证据转化为定案根据设定必要的条件，这属于证据法所要解决的头号问题，正因为如此，我们无需再讨论所谓的‘证据属性’问题”③。这种观点不考虑证据审查的问题，只讲证据适用的问题。笔者认为，这种观点似乎是将证据审查问题简单化了，但在不明了证据属性的情况下谈证据适用，容易导致以往实践中存在的证据和定案根据混乱、证据和证据适用问题混乱的情况。并且，抛开静态的证据只讲动态的证据适用问题是唯心的。
在区分了证据和定案根据、对证据和定案根据不同的审查步骤后，我们不难发现刑事诉讼法第48条一款规定的“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这一规定所反映出的证据的本质属性只有客观性和关联性。理论界通说认为证据具有三性：客观性、关联性、合法性。笔者认为，证据的合法性，是证据在被确定是否为定案根据的过程中，在进入法律评判的领域中，在人的主观认识活动中，人对证据提出的法律条件，它不是证据本身的属性。也就是说，证据既然进入法律领域进行审查，并且要依法确定它是否成为定案根据，那么作为定案根据的证据必须要合乎法律要求，即“合法”。不合法的证据，法律是予以排斥的，在法律评判时是予以排除的。即合法性是在确定定案根据，这一主观认识过程中的要求，不是客观领域对证据本身的要求。最典型的例子为刑讯逼供取得的被告人供述。刑讯逼供取得的被告人供述，其内容可能为真、可能为假。有的案件中，正是通过刑讯逼供取得的被告人供述，由供到证，最终破获了案件。这样的被告人供述，显然是可以证明案件事实的材料，是证据。如果不将它纳入证据的范围，认为它不是证据，那么对刑讯逼供取得的被告人供述叫什么呢？叫非法证据？但非法证据归根结底还是证据啊！只不过这样的证据不能作为定案根据。可见，合法性不是证据的本质属性，合法性不是审查是否属于证据的标准，而是审查证据能否成为定案根据的标准，属于证据适用的范畴。这样，在对一份证据材料判断它是否是证据时，即在证据审查的第一个步骤中，不需要考虑证据的合法性问题，只要判断它是否具有客观性和关联性即可。
审查证据材料的客观性。客观性是指“又称真实性、确实性，首先，是指证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的。其次，就证据的存在形式看，无论是证人证言、物证、书证，还是其他种类，都是客观实在物。”④笔者认为，虚假的东西显然不可能证明案件事实，同时既然证据属于客观领域，因此在证据审查的第一步骤中，对证据材料只要它不被反映是虚假的、伪造的，且是真实存在的，即可认定这份证据材料达到了证据的客观性标准。
审查证据材料的关联性。关联性是指“证据事实与案件事实有客观上的内在联系性，从而能起到证明作用。”⑤笔者认为，在证据属于客观领域的情况下，应尊重客观存在。只要与案件的待证事实有关联，无论关联大小、远近，均应认定该证明材料达到了证据的关联性标准。
也就是说，在证据审查的步骤中，审查证据材料有无真实性和关联性即可认定它是否是证据。我们之所以提出以上宽泛的认定标准，正是因为证据和我们追求的定案根据是两回事。证据属于客观领域，我们在确定定案根据的主观认识活动中，应尊重证据本身的客观存在性。
三、证据的适用
证据的适用，就是审查证据，确定定案根据的过程。关于证据的适用，笔者同意陈瑞华教授的观点，“掌握‘证明力’和‘证据能力’的基本内涵和外延，实为解释中国刑事证据规则的必由之路”。⑥证据适用应从证据的证据能力和证明力入手。目前，司法界高层已基本接受证据的证明能力和证明力的观点。但实务界对二者的内涵和外延是模糊的。现有法律、法规中虽然有关于证明力的规定，但由于我国没有完整的证据法，因此这些证据规定是散状的，是不成体系的。人们对证据的适用，尤其是证明力的判断仍然没有清晰的思路。这一部分基本依赖于法官个人的经验法则所得出的“内心确信”结论，而不是有赖于规范的证据认证原则。
关于证据能力，目前学界已基本达成共识，是指证据具有成为定案根据的法律资格，这个资格当然是指证据具有合法性。具体应从证据的表现形式的合法性，取证主体的合法性，取证程序的合法性，证据审查程序的合法性等几个方面进行审查。在审查证据的合法性时，可采用排除法，即只要不符合法律规定的要求或经过法律规定的补救措施仍然不符合法律要求的，就可以认定该证据不具备合法性，不具有证据能力，不能成为定案根据，在证据适用中予以排除。
证据的证明力是指“证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用，亦即人们通常说的可信性和可靠性。”⑦应该说证明力是证据适用中最为复杂、也最为核心的问题。法官审理案件不是为了审查单个的证据，而是通过审查和适用证据，形成“内心确信”，确定最终的定案根据，进而得出被告人有罪无罪、罪重罪轻的结论。因此，论证单个的证据容易，对证据的总体把握难，对证据的适用难。对证据的适用，从根本上看是准确把握单个证据的证明力问题。一个证据其证明力的大小，对案件事实有多大的证明作用，在于其真实性的程度和关联性的远近。通过对证据的比较和分析，如果对证据的载体没有反向证据证明它系虚假、伪造，对证据证明的内容有同向证据予以印证，则我们称该证据可信性更强，真实性更大。如果证据所包含的待证事实的信息量越大，与待证事实的联系最近，则我们称这份证据的关联性更近。
从表面看，证明力与前文讲到的证据审查中，考察证据材料的真实性和关联性是一样的，但实质二者考察的程度不同。对于证据材料考察其真实性和关联性有无即可，对于证据考察其证明力则需考察其真实性和关联性的大小。
有学者认为，证据能力是法律问题，证明力是经验问题，证明力纯属法官内心确信、自由裁量的过程。笔者认为不准确。固然，关于证据真实性的程度和关联性的远近需要法官的经验和逻辑判断能力，但这一判断过程是有基本规律可循的，这些基本规律是可以作为证据规则加以制定的。最高院刑事诉讼法解释中关于证明力的规定就有第104、106、109条等条文规定。同时，对证明力的判断制定基本规则既有需要也有条件。需要是指由于法官的经验及逻辑判断能力是有差别的，因此不能仅仅依赖于法官的内心确信；条件是指在中国，案件裁判依赖的是法官这样一个专业群体，而不是非专业的陪审团，因此有条件制定规则并加以运用。因此在未来的证据法的制定中，关于判断证明力的条款也应是其中必不可少的一部分。
通过以上的梳理，笔者认为，区分证据和定案根据，区分对证据和对定案根据的不同审查标准，是刑事诉讼活动中对待证据不容回避的问题。在案件中通过对证据的审查和证据的适用两步骤对证据进行判断认定，是实务界审查证据的可行方案。其中，证据审查可通过审查证据材料有无形式上的客观性、关联性予以完成。证据适用可从证据能力和证明力两个方面，通过审查证据是否具有合法性及真实性程度如何、关联性远近如何确定定案根据。
（作者：梁芳，甘肃东方人律师事务所）
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