劳务侵权

2011年04月24号——用人单位责任、因提供个人劳务致人损害或遭受损害时的侵权责任（★★★）
    《侵权责任法》
    第三十四条  用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
    劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
    第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

考点解析
    （一）法律规则的变动
     用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害或者遭受损害时的侵权责任承担，《侵权责任法》前后的法律规定具有很大的不同。了解这些变动有助于正确理解《侵权责任法》的规定，也有利于依照《侵权责任法》的规定处理此前的考题。其最重大的变化表现在以下几个方面：
    1. 对各种用人单位的责任进行统一规定。《侵权责任法》之前，用人单位责任被分割成三块，并作不同的规定：①国家机关的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《民法通则》第121条；②非国家机关的法人单位的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第8条；③非法人组织的雇员在从事雇佣活动中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第9条。而《侵权责任法》第34条则规定，所有用人单位（国家机关、企业法人、非企业法人、个体经济组织、合伙组织）的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，统一适用《侵权责任法》第34条的规定承担责任。此外，《侵权责任法》第35条还新增了因提供个人劳务致人损害的侵权责任。
    2. 具有过错的工作人员不再对外承担连带责任。《侵权责任法》之前，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，如果工作人员具有故意或者重大过失，分两种情况处理：①如果用人单位具有法人资格，工作人员不对外承担连带责任；②如果用人单位不具有法人资格，工作人员应当对外承担连带责任。用人单位承担责任后，有权向工作人员追偿。《侵权责任法》基于其功能重在调整侵权的外部关系（加害人与受害人之间的关系），尽量不调整内部关系（加害人内部的关系）的指导思想，于《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，工作人员即使具有故意或者重大过失，也不承担连带责任。但是，《侵权责任法》第34条并没有规定，用人单位承担责任后，是否有权向有过错的工作人员追偿。根据民法理论，如果有关法律规定可以追偿的，则适用相关法律的规定。
    3. 用人单位的工作人员因执行工作任务遭受人身损害的，统一按照《工伤保险条例》进行补偿，不得对用人单位提起侵权之诉。《侵权责任法》颁布之前，《人身损害赔偿解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身的，如果不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，可以对雇主提起侵权诉讼，要求雇主承担无过错的侵权责任。由于《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”同时，《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，工作人员发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。由此，《侵权责任法》第34条规定的用人单位的工作人员因执行工作任务遭受损害的，都属于应当按照《工伤保险条例》处理的范围，《侵权责任法》第34条就不再允许对用人单位提起侵权之诉了。不过，《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此时可以提起侵权诉讼，这主要是因为个人劳务关系不适用《工伤保险条例》。
    （一）用人单位责任（★★★）
    根据《侵权责任法》第34条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。理解时应注意：
    ①“用人单位”，包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、合伙组织、个体工商户、承包经营户等。换言之，个人劳务合同之外的所有用人关系都属于《侵权责任法》第34条的调整范围。用人单位包括固定单位和临时单位。
    ②用人单位的责任是无过错责任。但是，工作人员的行为必须构成侵权行为，否则用人单位不承担侵权责任。工作人员的侵权行为既可以是过错责任，也可以是无过错责任。
    〖例一〗某律所接受甲的诉讼代理委托后，指派乙律师担任甲的代理人，由于乙严重不负责任，错过上诉期限，导致本应胜诉的案件败诉，给甲造成重大经济损失。此例中：①不管该律所属于合伙制还是个人制，律所应对甲遭受的损害承担无过错的替代责任。②乙不承担连带责任（因其与单位不是相同层次的集体关系）；③律所承担责任后，有权依照《律师法》第54条的规定对乙追偿。
    ③工作人员的行为与“执行工作任务”有关。与执行工作任务无关的行为，即使发生的工作时间内，用人单位也不承担责任，由工作人员自己承担。
    下列两种情形都属于与“执行工作任务”有关：

①从事授权或者指示范围内的工作任务。②行为虽然超出授权或者指示范围，但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系的。
    下列三个事例都属于工作人员超出授权范围，但应当视为“执行工作任务”的事例：
    〖例二〗 超市的雇员对顾客强行搜身、扣押、殴打，显然是超越授权范围的行为，但其表现形式是执行工作任务，雇主应当对此行为造成的损害负责。
    〖例三〗 某游乐场的个体老板曾明确告知其雇员，某游乐项目禁止未成年人单独使用（如气枪打靶、CS游戏），但其雇员为了增加收益，自作主张同意未成年人使用，结果造成伤害。雇员虽然违反雇主的明确指示，但是在为雇主赚钱，表现形式也是执行工作任务，雇主应当承担替代责任。
    〖例四〗 公司指派业务员到广州开会，老板要求他在广州多与其他公司的同行交流推销经验。一天晚上，听说不少同行到东莞某酒吧去了，业务员很想利用这个公关机会，也开车前往该酒吧，途中因车速过快致人损害。业务员虽然超出了用人单位的指示范围，但其行为处于与用人单位利益相联系的合理范围内，应当认定为因执行工作任务致人损害。
    ④工作人员具有故意或者重大过失的，不承担连带责任。用人单位承担侵权责任后，可以依照法律的规定对具有过错的工作人员追偿（这是一个重大变化，对此前真题的答案具有影响）。
    （二）劳务派遣单位和用工单位的责任（★★★）
    根据《侵权责任法》第34条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。理解时应注意：
    ①所谓“劳务派遣”，指劳动派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将员工派遣到用工单位工作。劳务派遣的主要特点就是员工的雇佣和使用分离。劳动派遣单位不是职业介绍结构，而是与劳动者签订劳动合同的一方当事人。被派遣的员工到用人单位工作，但不与用工单位签订劳动合同。
    ②劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。如此规定的理由在于，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员接受用工单位的指示和管理，而不接受派遣单位的指示与管理。
    ③劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。（a）用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。仅在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余部分才有劳务派遣单位承担。（b）劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，仅承担与其过错相应的补充责任。
    〖例五〗甲商场要求派来的员工具有高级电工的资质，以负责检修商场的用电设施。由于一时找不到合适的人，乙劳务公司将稍懂电工知识的丙派遣至甲商场。结果由于丙的操作失误发生火灾，造成店内租户的商品受损。此例中：①店内租户的损失，首先由甲商场承担无过错替代责任。②甲商场无力全部赔偿的，由乙承担与其过错相应的补充责任。
    ④如果用工单位对外承担了全部赔偿责任，是否有权对有过错的派遣单位追偿，《侵权责任法》没有明确规定。通说观点认为，承担了全部赔偿责任的用工单位有权向劳务派遣单位追偿，请求劳务派遣单位承担与其过错相应的赔偿责任。可见，这里的补充责任，与《侵权责任法》第37条第二款规定安全保障义务人的补充责任具有不同的特点。
    （三）因提供个人劳务致人损害的侵权责任（★★★）
    《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。理解时应注意：
    ①本条仅适用于个人之间成立的劳务关系，指家庭与钟点工、保姆、家教之间形成的提供个人劳务的合同关系。
    ②如果形成的是劳动关系，应使用《侵权责任法》第34条的规定。
劳务关系与劳动关系具有以下区别：

（a）劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整；劳动关系由《劳动法》和《劳动合同法》调整。（b）劳务关系中，提供劳务的一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系；劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系（例如独资企业、个体工商户、合伙组织与雇员之间的关系为劳动关系）；（c）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险；劳动关系中的用人单位必须按照法律规定为职工购买社会保险。
    ③提供个人劳务的一方必须“因劳务”造成他人损害。如果与提供个人劳务无关，则接受劳务一方无须承担责任。还需注意的是，接受劳务一方的责任性质为无过错责任。
    〖例六〗甲请的保姆乙在买菜回家途中，骑车不慎将丙撞伤。此例中：①甲、乙之间形成了个人劳务关系；②乙因为提供个人劳务而致人损害，接受劳务的一方甲应当承担无过错的替代责任。
    〖例七〗某周日为甲请的保姆乙的休息日，乙与男友外出游玩时，骑车不慎将丙撞伤。此例中：甲、乙虽有个人劳务关系，但乙不是因为提供个人劳务而致人损害，甲不承担责任。
    〖例八〗王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，告知钟某干活前先将花盆从窗台挪开，钟某觉得麻烦，未将花盆挪开，结果在干活时，不小心将花盆摔到楼下，将楼下停放的一辆轿车损坏。此例中：①钟某与王某之间形成个人劳务关系。②钟某因提供个人劳务致人损害，王某应当承担无过错的替代责任。③王某承担责任后是否可以向钟某追偿，《侵权责任法》未作规定，通说认为，可以！
    （四）因提供个人劳务遭受损害的侵权责任（★★★）
    《侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由于不能依照《工伤保险条例》获得工伤赔偿，该条规定提供劳务一方可以对接受劳务一方提起侵权之诉，由双方按照过错承担承担相应的责任。接受劳务一方具有过错，承担过错责任，没有过错的，不承担侵权责任。
    〖例九〗王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，并提供安全带等设施，要求钟某系上安全带干活。王某见钟某已经佩戴安全带，叮嘱钟某注意安全后上班去了。钟某因觉得安全带使人难受决定取下，结果在干活过程中不慎摔到楼下受伤。此例中：王某对钟某的损害不具有过错，不承担赔偿责任（否则应根据各自的过错承担相应的责任）。
    〖例十〗王某做饭时发现鸡蛋没有了，就吩咐保姆钟某前去购买，要求钟某“越快越好，否则油都烧糊了”。钟某骑车去往菜市场途中因为车速过快，摔倒受伤。此例中：①钟某因提供个人劳务而遭受自身伤害；②王某与钟某对于损害的发生都有过错，应当各自承担与其过错相应的责任。

    〖真题（2007－3－20）〗甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？
　  A．应由郭某承担赔偿责任
    B．应由甲公司承担赔偿责任
　  C．应由甲公司与郭某承担连带责任
    D．应由甲公司与徐某承担连带责任
    〖答案〗B（以前的答案是C）
    〖真题（EQ2008－3－17）〗甲是乙运输公司的雇员，乙派甲承担一批货物的长途运输任务。由于途经甲的老家，甲便想顺路回家看看。在回家途中，因车速过快与丙驾驶的轿车相撞，造成丙车毁人伤。丙的损失应由谁承担？
　  A．甲
　  B．乙
　  C．甲、乙承担连带责任，乙赔偿后向甲追偿
　  D．乙承担主要责任，甲承担补充责任
    〖答案〗B（以前的答案是C）
    〖真题（2009－3－22）〗甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的？
　  A．乙、丙、丁应承担连带责任
　  B．丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿
　  C．只能由丙、丁承担连带责任
　  D．只能由乙承担赔偿责任
    〖答案〗D（原来的答案是A）