来源：北京市检一分院、信息公开
公开透明是法治政府的基本特征。持续推动政府信息公开，进一步提高政府工作透明度，以公开促监督、促规范，让权力在阳光下运行，是建立法治政府的必然要求。在社会公众知情权日益被广泛认可和接受的背景下，我国政府信息公开制度经过十余年的实践发展，呈现出公开制度日趋完善、公开实践稳步推进、公开文化渐入人心的良好局面。制定于2007年的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）在2019年4月重新修订，为进一步提升政府信息公开的水平、保障人民群众获取政府信息的合理需求提供了直接依据。
公民、法人和其他组织申请政府信息公开的权利在受到法律保护的同时，也应受到法律的规范，以此方能保证申请人在法治轨道中理性有序地行使权利。从近年的司法实践状况来看，政府信息公开案件呈现出案件量大、当事人胜诉率较低的特点，多数诉讼的根本目的不是为了申请信息公开而是为了诉讼之外的其他目的，这显然与政府信息公开的立法目的相悖，徒增诉累。因此，有必要对政府信息公开案件在司法实践中常见的争议问题进行梳理，帮助申请人更有效地依法行使公开申请权。
01
政府信息公开申请与咨询行为的区分
从实践来看，相当数量的政府信息公开案件因当事人的申请属于咨询行为而被裁定驳回起诉。以“信息公开”为名行“咨询”之实的主要原因是申请人对政府信息的概念存在不当理解。《条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”根据第三十八条的规定，需要行政机关对现有政府信息进行加工、分析的，行政机关可以不予提供。公民、法人或者其他组织以申请政府信息公开的形式要求行政机关解释定义、公开行政行为的法律依据等行为，性质上都属于咨询行为。咨询信息并非是行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的政府文件本身，不属于《条例》调整的范畴，不具有可诉性。
如在“谢某蓉诉中国证劵监督管理委员会信息公开及行政复议决定案”中，当事人要求证监会公开答复中“不再受理”的法律依据，法院认定此系咨询行为而非政府信息公开申请行为，不属于行政诉讼受案范围。此类针对法律咨询所作的答复行为如亦被纳入行政诉讼的受案范围，必然需要人民法院以判决的方式回应行政机关就法律咨询事项的答复行为是否合法、正确、全面的问题，显然有悖于人民法院裁判纠纷的职能。因为人民法院仅能对已经存在的具体纠纷进行裁断，而不能在没有现实纠纷的情况下对行政机关依据何种法律规范进行监督管理的问题予以审查。
02
政府信息是否存在的审查
政府信息的存在是信息公开的前提。《条例》第三十六条第（四）项规定，经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。这一新增内容明确了行政机关的检索义务，在相应信息不存在的情况下，行政机关的答复也应当以检索义务的切实履行为前提。由此，行政机关在政府信息公开中的义务得到了强化。上述观点在2018年最高人民法院发布的指导性案例101号中已有体现。该案中，原告提交了政府信息由行政机关制作或保存的相关线索等初步证据，而行政机关不能提供相反证据，并举证已尽到充分合理的查找、检索义务，仅简单回复并不存在相应的政府信息。从优势证据规则及行政机关的法定职责出发，法院认为行政机关未尽到相应的查找和检索义务，进而对行政机关的回复给予了否定性评价，判决行政机关败诉。
需要注意的是，政府信息公开诉讼在很多方面与传统的行政诉讼不同，它既承继了合法性审查的原则，又不将其作为唯一的价值追求，更着眼于争端的解决。也就是说，政府信息公开诉讼所关注和解决的，始终是政府信息在客观上能否公开这一实质问题，根本目的在于保障公民知情权的实现。因此，审查的重点在于“是不是政府信息”、“有没有政府信息”和“应不应该公开”的问题。
实践中，在缺乏证据的情况下，仅凭行政机关具有相关行政管理职责，主张行政机关“应当”制作或保存相关的信息，从而要求法院判决行政机关公开相关信息或确认未制作保存信息的行为违法，一般难以获得法院支持。这一处理方式主要基于以下两方面的考虑。
一方面，政府信息的“存在”应系“客观存在”，行政机关负有制作或保存相关政府信息的职责并不意味着信息就是客观存在的。根据《条例》第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行行政管理职责过程中制作或者获取，并以一定形式记录、保存的信息。因此，这种“存在”是指一种“客观存在”，而不能是“推定存在”。认定政府信息存在的基础，不能是推定，而应当是政府信息“客观存在”的事实。在实践中，这一过程需要结合原被告提供的证据等进行综合判断。对于行政机关已尽到勤勉的查找检索义务，确实尚未制作或者保存相关信息的情形，即使行政机关确实负有制作或者保存相关政府信息的职责，人民法院也无法判决其履行公开相关政府信息的义务。
另一方面，行政机关应否制作或者保存相关政府信息不属于政府信息公开案件审查的范畴。这是因为，审理政府信息公开案件所要解决的是行政机关已经制作和保存的政府信息是否应予公开的问题，行政机关是否制作或者保存政府信息的问题，属于行政机关是否依法履行职责的范畴，并不是政府信息公开案件的审查对象。若申请人对行政机关未制作或者未保存政府信息不满，可以通过其他法律途径予以解决。与之同理，依申请公开的政府信息所记录的行政行为是否合法，同样不属于政府信息公开案件审查的范围，申请人对信息记录的行政行为如有异议，亦应当通过其他法律途径解决。
03
政府信息公开的范围
政府信息公开的范围实质上是公众的知情权与政府公开透明承受度之间的博弈，世界上并不存在绝对透明的政府。出于国家安全稳定、第三方权益保护和行政效率等因素的考虑，政府信息需在公开与不公开之间寻找适当的平衡。2019年《条例》的修订，一方面遵循了各国信息公开立法中 “以公开为常态，不公开为例外”的原则，原则性地规定了尽可能大的公开范围，顺应了法治政府、透明政府和政务公开建设的趋势；另一方面，《条例》又规定了不予公开的范围，明确了公开豁免的法定事由。
根据《条例》，不予公开的政府信息包括：依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息。此外，《条例》第十六条规定，人事管理、后勤管理、内部工作流程等行政机关内部事务信息，行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开。该条的设立主要是基于以下考虑：
1.行政机关内部事务信息不具有外部性，对公众的权利义务不产生直接影响；
2.过程性信息处于讨论、研究或者审查过程中，不具有确定性和终局性，一旦过早公开，可能会引起误解和混乱；
3.行政执法案卷信息与当事人、利害关系人之外的其他主体没有直接利害关系，且通常涉及相关主体的商业秘密和个人隐私，公开会对相关主体的合法权益造成损害。
行政机关内部信息并不绝对是信息公开的例外。我国行政法学界一直存在“内部行为外部化”的讨论，那些表面上发生在行政机关内部，但实际上造成外部影响的行为亦应接受行政诉讼的监督。在《条例》修订前，内部信息不公开规定在2010年《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中，该意见第2条第2款指出：行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。实践中，人民法院的判决表明并非所有的内部信息都一概不予公开，如在最高人民法院2014年发布的政府信息公开十大案例中，第一、五、六个案例对内部信息是否应当公开的问题予以了回应。裁判结果表明：形式上是内部报告、批文、纪要，但实质上是行政管理职能延伸的相关信息，在作为行政决策的参考依据、对行政相对人的权利义务产生影响时，应当公开。《条例》修订后，对内部信息作了进一步的界定，在实践中需准确把握其适用。
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