编者按：新《行政处罚法》修订实施将近一年，执法实践中出现很多新现象新做法新课题。南京师范大学中国法治现代化研究院“行政处罚法实施与发展研究”品牌建设团队协同江苏法治传媒智库，持续研究行政处罚制度，密切观察新法实施状况，形成系列解读评论和研究报告。本期推出尹培培研究员“行政处罚微观察”系列第二篇《“口头警告”是行政处罚么？》，以期促进交流研讨。
前段时间，某地交通行政执法机关开出“0元罚单”，引起舆论广泛关注。我们在《“0元罚单”是行政处罚么？》中明确提出，开具载有“首违警告”字样的“0元罚单”，并不是新《行政处罚法》“首违不罚”制度的正确打开方式。但该文并未讨论该事件中另一个重要关键词，即“首违警告”。有人认为，“首违警告”在性质上属于“口头警告”，以口头形式作出即可。这种观点委婉地批评了将“首违警告”字样载于“0元罚单”的实践做法，同时引发我们追问一个更具前置性的理论问题，那就是，“口头警告”是行政处罚么？
就事论事，还是先说“首违警告”。从新《行政处罚法》关于行政处罚种类的规定来看，“首违警告”并非法定处罚种类。虽然新法实施以来，“首违警告”通常被当做落实“首违不罚”的具体做法，但前述事件将“首违警告”载于“0元罚单”，进而形成违法记录，显然与“首违不罚”制度初衷相去甚远。
翻检案卷，“首违警告”并不新鲜。在此次《行政处罚法》修订之前，一些地方就出现了“首违警告”的实践做法。在广东省高级人民法院发布的2020年度行政诉讼十大典型案例中，有一个刘某萍诉湛江市公安局交通警察支队霞山大队交通行政处罚案。该案裁判要旨指出：“外地货车驾驶人因不熟悉道路而违反禁令标志指示通行，在经交通警察当场指出后立即终止违法行为的情况下，公安机关交通管理部门应切实发挥'首违警告’对行政行为相对人的督促、引导作用，坚持教育为主，避免作出不适当、不必要的行政处罚。”应当承认，这里所谓的“首违警告”，旨在贯彻落实处罚与教育相结合原则，在新《行政处罚法》实施背景下继续沿用，有助于体现执法的温度，具有相当的合理性。
但“首违警告”毕竟不是法定处罚种类，没有明文规范依据，如若推广适用，必然要接受理论与实践的检视。这就又回到了本文开头的问题，即如果将“首违警告”视作“口头警告”，那么，“口头警告”是行政处罚么？
讨论“口头警告”的性质，离不开“警告”。“警告”作为法定处罚种类，被1996年《行政处罚法》第8条明确规定，但该法并未规定“口头警告”。在此后的三次修法过程中，这一立法例都未发生变动。与此同时，《道路交通安全法》中一直有“口头警告”的提法。两部法律中“警告”与“口头警告”并存的局面，使得“口头警告”的性质存在模糊性。我们认为，对于“口头警告”的性质，需要结合处罚作出形式、相关立法安排和法律体系逻辑来综合认定。
从作出形式来看，根据行政处罚法定原理，所有行政处罚决定都要以书面形式作出。《行政处罚法》第34条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。”第59条规定：“行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。”《道路交通安全法》第107条也明确规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实、行政处罚的依据、处罚内容、时间、地点以及处罚机关名称，并由执法人员签名或者盖章。”这意味着，无论是适用一般程序的行政处罚决定，还是适用简易程序的当场处罚决定，都必须以书面形式作出。因此，以“口头”形式作出的“警告”行为，显然不属于行政处罚。
从立法安排来看，如前所述，《行政处罚法》并未出现“口头警告”字眼，仅规定了“警告”处罚。《道路交通安全法》第87条第2款虽然规定：“对于情节轻微，未影响道路通行的，指出违法行为，给予口头警告后放行。”但紧随其后的第88条规定：“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。”由此可见，“口头警告”与“警告”在立法上是不能划等号的。在《行政处罚法》上，“警告”作为法定处罚种类，应以书面形式作出，不宜理解为可以口头形式作出，更不宜将《行政处罚法》中的“警告”处罚扩大解释为包含“口头警告”。在《道路交通安全法》上，“口头警告”也并未被纳入道路交通安全领域的法定行政处罚种类之中。
从体系逻辑来看，“口头警告”虽然不是行政处罚，但它的适用条件恰恰符合新《行政处罚法》“不予处罚”制度的立法精神和法定情形。根据《道路交通安全法》第87条的规定，“口头警告”的适用要件是情节轻微，且未影响道路通行。该法第93条进一步规定了其他可以适用“口头警告”的情形：“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离。”从这两处规定来看，交通行政执法能否适用“口头警告”的判断标准，在于相对人违法行为的严重程度，以及能否现场予以纠正。根据《行政处罚法》第33条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。……对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”之规定，《道路交通安全法》中“口头警告”的适用情形，显然属于应当“不予处罚”的法定情形。由此可知，《道路交通安全法》设定的“口头警告”，是对较为轻微的违法行为的口头警示，属于教育劝导范畴，既考虑到了高效处理轻微违法、尽快恢复交通秩序的交通行政执法特殊需求，也是贯彻落实“不予处罚”制度和教育与处罚相结合原则的具体措施。
综上所述，“口头警告”不同于行政处罚意义上的“警告”。前者是含有劝告、告知、教育意味的警示形式或曰执法措施，后者则是法定的行政处罚类型。前述“0元罚单”事件中的“首违警告”，如果停留在“口头警告”层面，那就是无可厚非且值得鼓励的柔性执法探索；一旦白纸黑字写进“零元罚单”，那就混淆了“口头警告”与“警告”处罚的界限，存在合法性问题。行文至此，我们又回到了“首违不罚”的正确打开方式问题上，这确实值得认真对待。
最后需要明确的是，尽管“口头警告”不属于行政处罚，但其作为立法者综合考虑秩序维护、行为严重程度及执法效率的立法安排，仍然需要遵循一定的步骤和方式。公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第42条规定：“交通警察对于当场发现的违法行为，认为情节轻微、未影响道路通行和安全的，口头告知其违法行为的基本事实、依据，向违法行为人提出口头警告，纠正违法行为后放行。”因此，执法者在作出“口头警告”前，仍需要以口头的形式告知相对人违法行为的基本事实、依据，并纠正其违法行为，才能予以放行。
推送责编：言昕辰
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