对外贸易是国民经济发展中的重要组成部分,是推动中国经济增长的发动机。目前,中国外贸进出口总额已占国民经济总量的20 %左右,世界排名第七。同时,对外贸易行业又是一个高风险的领域,据统计中国目前面临的外贸风险居世界第三位。而作为外贸进出口主体的外贸公司,相对其他企业而言,由于所处的国内外环境更为复杂,面临的风险也就更大。外贸公司面临的法律风险主要有:合同条款风险、无单放货纠纷风险、预借提单及倒签提单纠纷风险、使用D/ P、D/ A 远期付款方式或寄售方式造成的风险等等。因此,加强风险防范意识,构筑法律风险控制体系,对外贸公司的稳健发展至关重要。本文拟结合外贸业务理论与实践,谈谈对外贸易活动中的法律风险控制问题。
1 外贸公司的基本功
———对交易伙伴做好前期的资信调查
在参与国际贸易活动时,选择交易伙伴或合作伙伴十分重要。慎重选择合同对方当事人,首先必须要做的是,查清对方的资信情况。所谓资信,“简单地说就是指外商的综合经济状况和综合商业形象,前者主要包括外商的注册资本额,实收资本,帐户余额,授信额度,主要业务范围,经营能力度;后者主要包括有关当事人的商业信誉,商业道德和商业作风等。”[2 ] 交易伙伴的资信情况关系到其有无承担债务责任的能力和有无履行诚意。只有既具备履行能力又有履约诚意的交易伙伴,才算是资信良好。
一般说来,对交易伙伴资信状况调查应包括以下内容:
(1) 交易伙伴的概况,首先要从总的经济活动来了解对方的经营状况,对它的一般特性和它所处的环境进行了解并分析其利弊。
调查包括:1) 企业的性质,分布在哪个行业、部门;2) 目前交易对手的产品处在市场的哪个阶段,这是不可忽视的一点。要分析该产品的市场是处于初级阶段,还是中期阶段,发展趋势如何;3) 对方所在的地区是否有外贸方面的传统;4) 对方企业的人员、营业额,人员组织结构比例等。根据这些资料,可以初步看到该企业的推销和经营管理能力;5) 对方企业的历史情况。
(2) 交易伙伴出售的货物情况。企业生产、销售是企业活动的核心和赖以生存的支柱,对它的产品进行了解分析,无疑有助于了解该企业的资信情况。
分析其产品,内容有以下几方面:1) 产品的用途。它的产品是再生产工具,还是配套件、附件或者是消耗品、化学药品、易损小零件等;2) 产品系列。要了解产品系列的演变,及其完整性和在国际上所处的地位;3) 是否有著名的商标、商销情况如何,售后服务做得如何;4) 产品政策,产品更新的速度,发展研究工作的进行情况,技术转让的政策和能力等方面的情况。
(3) 注册资本。这是在交易伙伴为有限责任公司时对外承担责任的财产基础,表示该企业资产的强弱。
(4) 法定地址。这是交易伙伴经营活动的中心,有无法定地址住址能反映当事人其他方面的情况,而且能为对其他方面的调查工作提供线索。
(5) 信誉。信誉好坏直接反映交易伙伴的经营作风,财务状况及履行能力等。
2 外贸合同条款中的法律风险控制
2. 1 “风险条款”的防范
外贸合同签订过程中,买卖双方都有可能在合同中明显设置或隐含许多“风险条款”,因而,如何充分利用“风险条款”,有效地规避风险,就成为买卖双方在签订合同时须慎之又慎的关键所在。
如笔者曾审查过一份外贸合同,其中的装运条款加列了“卖方在装运前应取得买方的同意,方可进行装运”的内容,就属于典型的“风险条款”。一旦卖方未经买方同意而自行装运,买方又以种种理由拒收货物,则卖方将面临货物滞留的风险。
又如外贸合同中货物的品质条款规定为“适销品质”,这也是暗含杀机的“风险条款”,对于出口方来讲存在很大的风险性。像玉米等农产品的品质在备货时很难准确把握,本身又具有易滋生黄曲霉菌的特点,长时间的运输更会加快其增长速度。因此,在品质条款中如不作准确限定,仅采用“适销品质”这种模糊表述,将给对方拒收货物提供了机会。
另外,在支付方式上,像“远期汇票兑交单”、“货到付款”等约定,也是常见的“风险条款”。在外贸合同中,这样的风险条款很多,关键是要准确把握、灵活运用,要仔细斟酌合同的每一个条款,尽量减少自己不必要承担的责任,对一些模糊表述要作出准确限定,或者在合同中约定例外情形等。这样,才能在商战中立于不败之地。
2. 2 贸易术语条款的选择
选择何种贸易术语看似一个单纯的商业风险问题,不是法律风险问题。但在实践中,大部分出口骗货贸易所使用的都是F 组术语,以最常用的FOB 术语为例,在由买方负责租船订仓的情况下,常见的骗货方式有两种,一种是直接由买方与船方串通骗取货物;另一种是买方与船方之间形成消极的默契,买方不予提货,船方将货物直接卸至堆场,货物堆放一定期限后,买方再在海关拍卖时以很低的价格购入货物,这种情况多发生在海关制度不太健全的国家。
因此,在出口货物时,应尽量选择C 组术语进行交易,自行选择承运人,以避免遭受损失。
2. 3 支付条款的风险控制
支付条款是出口合同中的核心条款,何种支付方式是真正安全的? 很多人想当然的认为是信用证,但大量案例表明,真正意义上的国际贸易诈骗所使用的手段几乎都是我们通常认为相对安全的信用证或跟单托收。[3 ] 因为如果没有貌似安全、可靠的支付形式,诈骗者难以得到出口商的信任。以信用证为例,前几年有一种常见的诈骗方式,是在信用证中加入“苛检条款”,即信用证承兑所需提交的单据包括一份由买方出具的或由非国际通用质检机构出具的质量证书———在进入交易后,这份质量证书将是出口商永远难以得到的。
还有一种常见的信用证诈骗方式是,约定很短的信用证有效期,买方与船方或货代串通,迟迟不装货,直至信用证过期后又不办理延期,以骗取卖方保证金。此外,信用证还需要面对开证行的信用问题。因此,笔者认为,在采用信用证作为支付条款时,应当特别注意信用证的具体条款约定,另外,要审查开证行的信用记录。当然,信用证以外的支付方式无疑有比信用证更大的风险。
2. 4 质量条款的要求
对于出口商而言,质量条款其实是由三部分组成的,即质量标准、质量检验机构和质量保证期限。在这三者中,选择权威的、在中国有办事机构的质量检验机构是其中的关键。同时,我国新《合同法》赋予了合同双方约定质量保证期限的权利,因此,出口商如果能够争取到更短的质量保证期限,将承担更少的品质风险。
2. 5 争议解决条款的确定
出口合同争议解决方式的选择取决于外方在国内是否有可执行的财产。如果外方在国内有可执行财产,那么无须在合同中约定争议解决条款,因为合同履行地当然在出口商出口货物所在地,能很大程度上降低诉讼风险与诉讼成本。但如果外方在国内没有可执行的财产,那么,除仲裁外任何其他的争议解决方式都是不可取的。同时,还需要注意外方是不是《承认和执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约) 的参加国,以免仲裁裁决作出后仍然难以执行。多数商业发达国家都拥有公正和规范的司法制度,由我国CITAC 作出的仲裁裁决可以在这些国家得到比较顺利的执行。
2. 6 慎用“格式合同”
在对外经济贸易中,由于我国走入国际经济圈中的时间太短,大批从事外贸、法律工作的人员对有关国际经济交往、国际贸易的公约、惯例和习惯做法不够了解,因而大量采用格式合同,简单明了,原则性强,但过分粗糙,造成许多纠纷。根据笔者观察,很多外贸公司业务员所使用的合同是由原外经贸部制定的示范合同,这份由反正面组成的合同其实并不是很适合当前外贸出口业务的实际要求。例如很多业务员通过传真签定合同时,并不同时在合同的背面签字传真,而一些重要的合同条款,如质量条款和仲裁条款等恰恰在合同背面。[4 ] 其实,格式合同无法体现不同种类商品买卖的特点,在不同的法律制度,不同的商业习惯,甚至不同的商业或法律术语背景下,笼统地使用格式合同将会增加商业交往中的法律风险。因此,笔者建议外贸公司在使用格式合同时,要根据不同种类商品买卖的特点,针对不同的法律制度,不同的商业习惯或法律术语,作出必要的修正。
3 外贸公司与货代公司之间
委托代理关系的法律风险控制
(1) 外贸公司应注意选择资信较好、经营稳定的货代公司托船,小的或者没有资质的货代公司往往在接单后转手他人,作为货主往往并不十分了解其中转手的真实情况,如果中间出现问题则很难控制,甚至可能出现法律上的救济困难,外贸公司有时可能对将要成为诉讼对象的公司一无所知,有时也会被一家从未有过关系的公司告上法庭。
(2) 外贸公司在托船过程中应重视托船资料的制作和留底工作,资料的制作应仔细清楚,如是否允许转运、分运应在单据中明确。在与货代公司往来过程中应注意对重大事项,如关于运费、包干费的确定均采用书面的方式,传真文件应保留原件,公司的传真机应设置传真信息记录。在可能发生的诉讼中这些传真文件可作为证据使用。
(3) 外贸公司应注意公司的托船资料,如发票、装箱单、明细单(委托单) 、报关委托书、报关单上应加盖公司的单证章或公章。在代理出口业务中不要将公司的空白单据放给被代理方,更要防止将空白单据交给货代公司代打,这些空白单据都有可能在以后的诉讼中被用于制作对公司不利的证据文件。
(4) 如果是代理别的公司出口,在与货代公司的委托中可选择对其披露被代理人的身份,代理合同可直接约束被代理人与货代公司,在运费预付的情况下对外贸公司有利。
(5) 外贸公司在报关中应注意报关金额,许多外贸公司为了帮客户逃避关税,自身降低外汇核销金额或者套汇,往往报关的金额低于货物实际的货值。在可能出现的索赔如无单放货诉讼中可能会对于货值的认定出现纠纷,被海关认可的报关金额可能会被法院采信,给自己造成不应有的损失。
4 外贸业务一般流程中风险的法律控制
一般地, 完成一份外贸订单要经过组织货源、货物运输、货款结算三个环节,而外销的法律风险也贯穿在这三个环节中。 可以说,自从接下订单之日起,外销的法律风险也就随之产生了。
(1) 组织货源的法律风险。主要体现在货物质量、规格与订单要求不符,货物数量再增减不符合信用证要求,工厂不能交货或者逾期交货,外商向工厂订货并支付定金后又取消订单等四个方面。
应对措施:1) 增强合同观念,质量标准和质量要求等都必须在合同中作出明确的约定,包括对出现纠纷后是否采取仲裁的争议解决方法,也应在合同中明确;2) 选择合理的货款结算方式,尽可能采取信用证的结算方式,但要提防信用证中的“陷阱条款”,防止不可撤销信用证成为变相的可撤销信用证。如果一定要做信用证以外的结算方式,应当要求外商预付部分贷款,在交单时全部付清。
(2) 货物运输的法律风险。主要体现在货代风险,不良承运人带来的风险,运单缺陷带来的风险,“无赖国家”的“强盗法律”风险等四个方面。应对措施:1) 谨慎选择货代和承运人,外商指定的要尽量婉拒;2) 交易方式应卖方办理运输和保险,不要让买方办理;谨慎选择货运单据,空运单、海运单和记名提单都不是货权凭证,买方凭身份证明就能提货;3) 多用信用证结算,并严格单证相符。
(3) 货款结算的法律风险。主要有交单后外商撤销汇款,托收时进口方不付款、信用证被开证行拒付,结算发生短路等三种情况。
应对措施:1) 通过汇款结算时,要货款到账后才能开始发货;2) 一般不做托收;3) 信用证结算时要尽量降低单、证不符的发生率。
5 外贸公司与交易伙伴之间的法律纠纷防范
外贸公司除了和其他公司一样存在公司内部的股权、劳资等法律问题之外,还存在对外的法律风险控制,按照交易的对象分类可有如下几种:
(1) 与工厂之间的法律纠纷。与工厂之间的法律风险在于:1) 货款纠纷及货物质量、货期问题的抗辩;2) 增值税发票法律纠纷的控制(外贸公司可以用来抵扣、退税,而工厂仅凭经抵扣的增值税发票就可以直接起诉外贸公司) 。
(2) 与外国客户之间的法律纠纷。与外国客户之间纠纷主要在于:1) 对货物质量的抱怨、索赔问题;2) 收汇结汇问题及外汇核销问题;3) 法律适用问题,其中具体涉及相关的退运纠纷、有关质量问题货物的等同性问题、有关质量标准的同一性问题的法律适用纠纷。
(3) 与货代、船公司之间的法律纠纷。主要预防无单放货纠纷(无单放货,特别防止记名提单适用美国1936 年海运法的承运人免责情形) 、预借提单及倒签提单纠纷、延迟交货纠纷、滞箱费纠纷。
(4) 与其他外贸公司之间的法律纠纷。主要解决外贸进出口多层委托关系,开票及付款需要对应,不能相互不对应造成法律风险的扩大。
联系客服
