王涌
中国政法大学民商经济法学院教授
独立董事制度从历史起源至今，职责已经过度扩展，成为独立董事不能承受之重；苛责使得独立董事陷入责任深渊，是公司治理的一种深度扭曲；独立董事在企业中深陷信息屏障，使得勤勉义务失效；独立董事的责任制度需要改革，以重构独立董事在公司治理中的当责性。
本文首发于《中国法律评论》2022年第3期专论（第64-77页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
目次
导论：当责与苛责
一、独立董事的历史起源与职责扩张
二、独立董事的连带责任与比例责任
三、独立董事的信息屏障与勤勉义务失效
四、独立董事责任制改革：三层责任构造说
结语：从苛责到当责
2021年11月12日广州市中级人民法院对“康美药业股份有限公司案”（以下简称“康美药业案”）作出一审判决，引起巨大的反响。康美药业股份有限公司被判向原告顾华骏、黄梅香等52037名投资者赔偿投资损失24.59亿元，独立董事被判在上述赔偿总额最高10%的范围内承担连带责任。独立董事的赔偿金额高达2.458亿元，史无前例。独立董事告别“岁月静好”的过去，陷入巨大的责任风险，中国证券市场上开始出现独立董事“辞职潮”。本文试图从“当责”理念的角度分析，怎样的独立董事责任制度才是有效率的。
导论：当责与苛责
在当代组织管理与公司治理理论中，有两个重要的概念：“accountability”与“liability”。在某些中文文献中，二者的中译词十分相似：“问责”和“责任”。但本质上，这是两个不同的概念：“liability”侧重于违法的后果，强调惩罚；而“accountability”强调整体制度的效率，既注重事后，更注重事前，要求权责清晰合理，运行有效。
（一）“当责”概念的解释
其实，将“accountability”翻译为“问责”，并不能表达其真义，所以，管理学者更倾向于另一种翻译——“当责”。这从“accountability”的词根可以得到印证。词根“count”是“清点”的意思。基于“count”词根而衍生的“accounting”一词，是指“会计学”，含义是账目计算清楚、说明清楚、责任清楚。公司治理中的“当责”（accountability）概念也是“count”的衍生词，含义是可计算的、可说明、可披露、可信赖的、可追责、有实效、有效率。
简而言之，“当责”以正当性为基础，包含如下的含义：
一是，“当责”不局限最后的惩处，而是面向整体制度的合理性。
二是，“当责”要求权责配置背后的理性，具有可说明性、可展示性。
三是，“当责”要求制度运行可实现其目标。
（二）“当责”概念在公司治理中的应用
1993年美国《政府绩效与成果法案》（GPRA）明确要求联邦政府必须使用“当责”（accountability）原则来执行项目、建构制度，提高项目的效率和政府的威信。之后，当责原则也引入公司治理的研究，成为公司治理的制度基石和理论共识。
本文将以严厉的“liability”为核心的责任理念和公司制度称为“苛责理念”和“苛责制度”，将以理性的“accountability”为核心的责任理念和公司制度称为“当责理念”和“当责制度”。
“康美药业案”的判决展现了中国证券法中独立董事的苛责理念（liability），但背后的当责机理（accountability）却很模糊。
如何构建理性的有效率的独立董事的当责制度，而不仅仅是苛责制度，才是问题的关键。不当而责，空喊口号，都无济于事，反而可能最终摧毁独立董事制度，或者催生一种完全变异的独立董事制度。
（三）独立董事“当责”的“五要素规范体系”
独立董事当责的法律规范体系应当包括资格、聘任、职责、组织和责任五项要素。这五项要素经过八十多年的立法演进，在各国公司法、证券法中已经展开。当然，问题和矛盾也非常突出，面临更进一步的改革。
在资格层面，各国立法均要求独立董事“无依附”“无利益”，但是强弱、范围和标准差异大；在聘任层面，则面临独立董事是完全由大股东选聘，还是由独立的委员会选聘，以及小股东是否有权选聘部分独立董事的问题；在职责层面，独立董事除具有特殊事项如关联交易的决定权力（power）外，是否还应承担监督经理层的义务（duty）？在组织层面，是否应当建立独立董事的“自组织”结构，是否应设首席独立董事和独立董事专门会议？在责任层面，是坚持连带责任，还是采纳比例责任？或者进一步降低独立董事的责任，走向有限责任？是否应建立多层次的责任规则构造？
本文选取上述五要素规范体系中的职责和责任两个相关问题进行分析。笔者认为：独立董事制度从历史起源至今，职责已经过度扩展，成为独立董事不能承受之重；苛责使得独立董事陷入责任深渊，“花瓶董事”成为“责任花瓶”，是公司治理的一种深度扭曲；独立董事在企业中深陷信息屏障，使得勤勉义务失效；独立董事的责任制度需要改革，以重构独立董事在公司治理中的当责性（accountability）。
独立董事的历史起源与职责扩张
独立董事是上市公司治理的核心要件，但独立董事并非起源于上市公司，而是起源于投资基金（投资公司）。美国1940年《投资公司法》是独立董事制度的滥觞。
（一）独立董事的起源：1940年美国《投资公司法》
在20世纪20年代，美国投资公司（投资基金）是投资顾问、经纪人、承销商等发起成立的，投资基金的管理层与发起人之间的附属性很强，导致投资公司欺诈侵害投资者的现象十分严重。
侵害行为的方式林林总总。其中之一是投资基金与其发起人投资顾问签订不正当的关联交易协议，进行利益输送；其二是套取巨额佣金，由于投资基金的资产是证券，流动性极强，就为管理人侵占资产提供了便利，常见的方法就是，在毫无必要的情况下，管理人频繁买卖证券，虚增巨额佣金。投资基金的管理人是投资基金的发起人的附庸和傀儡，投资基金成为发起人的取款机。
改革必须从毒瘤的根结下刀，根结就是附属性（affiliation）。于是，1940年《投资公司法》勾画出独立董事的雏形，即董事的“去附属性”制度。
投资基金董事“附属性”问题进入立法机构的视野，始于1935年《公用事业控股法》。该法案指令美国证券交易委员会（SEC）研究投资信托（investment trust）和投资公司（investment company），研究重点之一就是管理层所附属的利益方对投资信托和投资公司的影响。1938年《投资信托研究》报告完成，并提交议会，启动了《投资公司法》的立法程序。
《投资公司法》1940年通过，是一部非常成功的立法，是监管机关和被监管的行业之间理性交流而达成的、双方都欢迎的一部法律。在议会通过法案时，基金业代表毫无异议，这在美国经济立法史上也是罕见的。
《投资公司法》设计了独立董事制度，但并未正式使用“独立董事”（independent director）一词。它的核心概念是附属性（affiliation）。该法案的第10条规定独立董事聘任制度，标题就是：董事、高管和雇员的利益或附属性（Affiliations or interest of directors, officers, and employees）。该条使用“附属人”（affiliated person）概念，反向界定独立董事。1970年《投资公司法》修订时，在“附属人”的概念上，增加了“利益关联人”（interested person）的概念，独立董事的概念更加严格，“附属人”和“利益关联人”都被排斥在独立董事的任职资格之外。
该法第10条a款规定：“在投资公司董事会中的董事，其中与公司有利益关联的人不能超过60%。”反言之，与公司无利益关联的董事须占董事会40%以上。其中的“利益关联人”概念指向投资公司自身，即与投资公司自身有利益关联关系的人。
此外，第10条b款规定了董事、高级管理人员的聘任，限制聘任“附属人”（affiliatedperson），要求董事会成员绝大多数不是“附属人”。所谓“附属人”指与投资公司的发起人或控制人如投资顾问等有附属关系的人。当然，“利益关联人”和“附属人”的概念并非1940年《投资公司法》的首创，它们可以追溯到1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1935年《公用事业公司法》，但《投资公司法》首次用来界定独立董事。所以说，1940年《投资公司法》是独立董事制度的起源。
2001年《投资公司法》修订要求独立董事必须占大比例（majority），应超过50%，并且新独立董事应当由原来的独立董事选举。独立董事对于投资公司的良性运行发挥了有效的作用。
在《投资公司法》中，独立董事的职责是什么？美国投资公司的结构非常特别，公司董事会并不直接进行投资决策，投资决策权实质上交给投资顾问行使。而投资顾问通常是投资公司的发起人和实际控制人，所以，独立董事主要职责是制衡投资顾问的权力。《投资公司法》赋予独立董事的主要职权是：审批投资公司和投资顾问之间的协议、选聘公共审计师，以及其他合规义务，例如审定基金股份定价和组合投资的公允价值等，并没有后来衍生出来的监督经理层的复杂工作。
（二）独立董事监督职能的出现：上市公司审计委员会
现代公司制的前身是英国的合股公司（joint stock company）,那时不存在董事会和经理层的分离，因为董事会就是经理层，董事本身就是投资者，不需要自己监督自己。之后，执行权由执行董事行使，执行董事即经理，董事会与经理层分离，这是合股公司成长和投资多元化的必然结果，这一分权削弱了董事会的权力。董事会的执行权被剥离了，并且也未获得监督经理层的职权，董事会“花瓶化”了。那时在英国，聘请贵族成员担任董事，为公司增添声誉，吸引投资，是十分流行的商业操作。
在20世纪70年代之前，美国上市公司董事会和英国早期的合股公司的董事会一样，不具有监督职能。董事会主要由内部董事（insider directors）组成，虽然也有公司聘请退休将军和电影明星等装点董事会，但不存在严格意义上的独立董事。董事会职能主要是经理的顾问，不履行监督职能。
经理层无监督，董事会不作为，引发严重后果。1970年宾夕法尼亚州中央车站破产案爆发，破产前公司董事对公司的账务情况一无所知，引起投资者的愤怒。同时还爆发一系列公司贿赂丑闻，例如“水门事件”，近400家公司承认在政治选举中有贿赂行为。在此背景下，董事会的监督职责的缺失，引起关注。
1976年艾森伯格（Melvin A. Eisenberg）教授出版名著《公司的结构》，提出公司董事会的监督模式。他认为：董事会的主要职责应是选任、监督、罢免经理，所以，董事需要独立于公司的经理层。在艾森伯格理论的影响下，美国上市公司在实践中开始尝试聘任独立董事。1976年美国证券交易委员会也支持并要求纽约证券交易所修改上市条件，要求上市公司设立由独立董事组成的审计委员会。纽约证券交易所的规则虽不是法律，但因其有退市的惩罚，所以，独立董事的设立具有实质的强制性。
之后，在20世纪80年代公司并购浪潮中，特拉华州最高法院的判决推动了独立董事的普及，因为法院只审查并购中的董事会决策程序，不审查交易实质，而独立董事是保证决策程序正当的重要裁判因素。美国最高法院承认独立董事的作用，认为独立董事是“看门人”（watchdog）。
2001年安然公司（Enron Corporation）丑闻爆发，美国通过《萨班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），强制上市公司设立完全由独立董事组成的审计委员会，董事会监督职能和独立董事制度正式写入法律。法案要求上市公司董事会多数董事必须是独立董事，并提高独立董事的独立性标准，强化独立董事的权力，更多的事项由独立董事决定。
独立董事成为全球公司治理的魔法（magic cure），是公司治理的一袭华服，是深嵌于公司治理中的基因。但是，2008年金融危机后，对于独立董事制度效果的质疑声不断，对独立董事的“祛魅”（disenchantment）开始了。美国乔治亚大学法学院乌莎·罗德里格斯（Usha Rodrigues）教授甚至批评立法者和监管者将独立董事“神圣化”（fetishization）了。
作为对2008年金融危机的立法回应，2010年《多德-弗兰克法案》（The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）颁布，进一步强化了独立董事制度。
该法案第165（h）条要求上市的非银行金融机构须设立由独立董事组成的风险委员会。第952条要求上市公司设立由独立董事组成的薪酬委员会。第932（t）条要求全国认可的统计评级机构（NRSROs）须建立董事会，独立董事在董事会中占比不少于1/2，不少于2人，并就其独立性作出具体要求：独立董事不得与机构有关联，但是独立董事中必须有机构的评级产品的使用者；独立董事不得从机构接受咨询费等报酬；独立董事在评级的相关程序中如与评级结果有利益关联应回避；独立董事任期须在任职前确定，不超过5年，且不得连任；该机构的母公司的董事会也必须有1/2以上的独立董事，且主席必须是独立董事。
独立董事成为美国公司治理的一块巨石。2013年美国上市公司85%的董事是独立董事，60%的董事会只有一个非独立董事。
英国在20世纪末引入独立董事制度。在英国的影响下，欧洲也引入独立董事制度。欧盟《公司治理法典》中的独立董事规则在“遵守或解释”（complyorexplain）的原则下被成员国普遍接受。2014年欧盟公司法指令要求上市公司审计委员会中独立董事必须占多数。2015年学者起草的《欧盟模范公司法草案》第5章明确规定：上市公司董事会必须由一定比例的非执行董事组成。
（三）中国公司的独立董事制度
我国于2001年尝试引入独立董事制度，证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，主要目的是解决我国上市公司普遍存在的“一股独大”的内部人控制和监事会形同虚设的问题。
独立董事在我国公司治理中的作用不断增强。最近我国公司法正在修订之中，《公司法（修订草案）》中允许公司自由选择单层制或双层制。该草案第125条【股份公司审计委员会】规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。”该条文中所谓“非执行董事”在实践中将多由独立董事担任。
不设监事会的单层制和设监事会的双层制分别是英美法系和大陆法系的两种不同公司治理模式。两者的差异主要在信息是否共享——前者完全共享，后者则有隔阂。欧洲普遍采双层制，设独立的监事会，但意大利、西班牙和法国例外，它们采选择模式，即允许公司选择单层制或双层制。据统计，实践中仅仅10%的公司选择双层制。我国《公司法（修订草案）》第125条也采选择模式，若按意大利、西班牙和法国三国的数据预测，我国未来90%的公司将采单层制，即在董事会中设审计委员会，所以，独立董事的比例在股份公司中将大幅度增加。
独立董事的连带责任与比例责任
在我国现行法律下，独立董事面临的责任风险是巨大的。根据《证券法》第85条规定，在证券市场信息披露欺诈案中，董事应当与发行人承担连带赔偿责任。该条没有区分独立董事和执行董事，无差别科以连带责任。所谓连带责任必然是全部责任的连带，从该条中无法推理出比例责任。
美国1934年《证券交易法》第21D条也同样规定了连带责任。对于恶意参与虚假信息披露的独立董事科以严格的连带责任是正确的。2001年安然公司丑闻案中，知情的独立董事的赔偿额超过3000万美元，背后的机构投资者在追责中发挥了重要作用。在世界通讯公司（World Com）丑闻案中，机构投资者纽约州共同退休基金追究独立董事的责任，迫使独立董事支付个人累积净资产的20%赔偿投资者损失。
但是，对于在欺诈中不知情的独立董事，连带责任过于严厉，风险巨大。在美国，对虚假信息披露的公司提起的诉讼，有11%的公司独立董事被列为被告，担任审计委员会委员的独立董事被列为被告的比例高达54%。
严厉的无限连带责任最终引起了反弹，比例责任开始出现。比例责任起源于美国1995年《私人证券诉讼改革法》。在我国，众所周知的康美药业案的判决也是适用比例责任的典型案例，该案裁判的比例责任在《民法典》《证券法》等现行中国法体系中找不到具体规则的支持，该案法官可能是借鉴美国的经验而判决。
（一）比例责任的起源：美国1995年《私人证券诉讼改革法》
在1995年改革之前，比例责任在美国司法裁判中已经出现，美国最高法院本来有机会在1993年Musick, Peeler & Garrettv. Employers Ins. Of Wausau案中一锤定音，统一法院的裁判思路，但是错失良机，最终没有创造出比例责任的最高权威判例。之后，证券市场欺诈的责任制度改革就成为议会的任务。路易斯安那州议员比利·陶津（Billy Tauzin）从1992年开始不断提交比例责任的议案。最终在1995年《私人证券诉讼改革法》中确立了比例责任原则。
最初，比例责任的目的不是解决独立董事的责任，而是解决中介机构如会计师事务所的责任。争议首先从1934年《证券交易法》规则10b-5开始。该规则规定了欺诈的民事责任，但中介机构是否可以作为欺诈的协助者和教唆者承担该规则下的民事责任，争议巨大。在1994年丹佛中央银行案中，最高法院否定了中介机构作为协助者和教唆者的角色和连带责任。但是，问题仍然没有解决，因为法院经常绕过“协助和教唆的认定”，直接将中介机构认定为欺诈的实施者，中介机构仍然要承担连带责任。对此，首先是会计师行业发出了反对连带责任的声音。
1995年《私人证券诉讼改革法》对《证券交易法》的另一个条文进行修订，以解决规则10b-5的遗留问题。该条文就是第21D条，它规定了连带责任。《私人证券诉讼改革法》在该条末增加了适用比例责任的规定，即21D（g）款。所谓比例责任（proportionate liability）是相对连带责任（joint and several liability）而言，欺诈行为的非直接实施人,例如中介机构等，对损害仅承担一定比例的责任。
在1995年的议会辩论中，比例责任面临的最大质问是：在第一被告（发行人）破产时，比例责任就将风险从中介机构等第二被告转移至原告投资人。法律为什么让无辜的投资人承担最后的损失,而不是虚假信息披露的参与人？议会最终被说服的主要理由在于：虽然比例责任对于受害人不公平，但是如果沿用连带责任，中介机构是市场理性人，必然将抬高服务费，甚至退出市场不干了。这将破坏市场的平衡，反而导致更大的损失。这就是比例责任的现实合理性。
新增的第21D（g）款以是否知情（knowing）作为连带责任和比例责任适用的分界线：知情则承担连带责任，不知情而仅有过失（recklessness）则承担比例责任。关于知情和不知情的事实认定，原告并不需要提供直接证据，主要根据具体情境（circumstantially）来判定。
至于比例如何确定是一个很重要的问题，但法案仅仅提了几点原则，要求法官要考虑行为过错的性质以及因果关系的范围。至于比例的基数，法官不仅要考虑全部被告的过错和原因力，也要考虑被告以外的第三人的过错和原因力，甚至包括原告自己。以全部原因力为基数（100%）来计算责任比例。
比例责任的改革主要是针对会计师事务所、律师事务所等，外部董事还不是主角，后来逐渐适用于外部董事。1933年美国《证券法》第11条适用于外部董事，外部董事承担沉重的责任，使得外部董事缺乏吸引力。但是，1995年《私人证券诉讼改革法》关于比例责任的改革适用于外部董事，极大地改变了这个局面。
1995年《私人证券诉讼改革法》中的比例责任制度对美国证券市场产生了重大的影响，主要表现为：第一，对于和解的博弈产生重大影响，因为比例责任降低了责任，压力下降；第二，比例责任和连带责任是天壤之别，而认定中的决定性因素是知情还是过失，两者之间的差别非常模糊，给市场增添了不确定性。
（二）欧盟法中的比例责任原则
欧盟发布的指令向成员国提出责任制度应遵循三项原则：效率、比例和劝阻（effective, proportionate and dissuasive）。三项原则既适用于刑事责任、行政责任，也适用民事责任。但仅仅是原则性表述，欧盟指令并未具体规定独立董事的比例责任。
西班牙对于资本市场上的中介机构的责任明确采比例规则，其依据是西班牙民法典和审计法，例如审计师所应承担的责任应当与其过错和原因力成比例。
（三）被高估的证券市场欺诈的损害与比例责任的功能
损害和损失是两个关联但又不同的概念，损失（loss）是客观上的利益的减损，是一种客观事实；损害（damage）是与侵权行为有因果关系的应当予以赔付的损失，损害概念具有法律评价的意义。
证券市场上信息欺诈侵权责任与一般侵权责任有较大的差异，现行中国证券法及其司法解释基本沿用美国在20世纪发展起来的基本规则和原理确定损害，但存在如下几个问题：
第一，证券市场信息披露欺诈民事责任要件中的因果关系是建立在“市场欺诈理论”（fraud on market）之上的拟制因果关系，与一般侵权责任所要求的客观因果关系不同，前者存在推定因素，后者是明证的事实。拟制和推定的因果关系扩展了侵权法理论上的因果关系的范围，必然扩大损害的范围。所以，“市场欺诈理论”实际上是扩大了证券市场欺诈的损害赔偿的范围。
第二，证券市场的投资具有普遍的投机特点，与一般侵权行为的受害人有所不同，该差异在证券市场信息披露欺诈的损害认定的理论中应当予以考量。其中，有许多投资者采用多元化组合投资（portfolio）的方式，损失已经得到弥补，并不是需要赔偿的人。
第三，在二级市场上信息披露欺诈的受害方，由于是在交易中受损，所以，其所受损害必然是第三方受益。所以，它不是一个社会整体利益减少，而是一种利益的转移。所以，按社会效益的法经济学分析的思路，二级市场和一级市场的损害认定应有所不同，但是，这在现行法上没有体现出来。
第四，在特别代表人诉讼或集团诉讼制度的强化下，赔偿金额多数接近天文数字。
基于以上四个角度的分析，可以看到，证券市场的信息披露欺诈的损害认定在一定程度上被高估了。在此前提下，虽然独立董事承担的是比例责任，有限制功能，但独立董事的赔偿责任显然仍被高估了，这是不公平的，也是低效率的。证券市场信息披露侵权责任的性质已经超越民事责任，具有惩罚性质，其功能已经具有一定程度的公法规制的功能，但合理性令人质疑。公法惩罚功能应适用于直接欺诈者，而不宜适用于仅有过失而无故意的独立董事。
独立董事的信息屏障与勤勉义务失效
在证券市场欺诈中，即使采用比例责任原则，也无法让独立董事从责任深渊中解救出来。康美药业的判决适用比例责任原则，但是赔偿金额高达2.84亿元。需要检讨的是，此种责任制度在法经济学的分析中是否有效率?
（一）独立董事的信息屏障
在法经济学中，有一种有效的分析方法，就是假设侵权人和受害人是同一个人，侵权人的行为将受到怎样的影响？侵权人会将其注意标准提升到怎样的水平？这个标准可以作为侵权法上确定侵权人注意义务的参考标准。
假设证券市场欺诈中，受害人与独立董事是同一个人，独立董事是否能通过有效工作阻却欺诈？答案并不取决于其勤勉程度，而是取决于所在企业的信息屏障程度。企业的信息屏障程度可以分为强中弱三种类型。它与独立董事的工作效率的关联性，我们可以做如下假设：
强度信息屏障：独立董事勤勉义务无论高低，都将无济于事。
中度信息屏障：提高独立董事的勤勉义务，将有一定的效果。
弱度信息屏障：适当提高独立董事的勤勉义务，即可起到明显效果。
杜钦、松阪、奥兹巴斯的实证研究佐证了上述假设。该研究发现，一个企业的信息获得成本将影响独立董事的效率。信息获取成本高的企业，即上述的信息屏障强的企业，独立董事的比例增加不会提高独立董事的监督效能，也不会提高企业的业绩，反而降低企业的业绩。信息成本获取低的企业，即上述信息屏障低的企业，独立董事比例增加将产生效率，监督有效，并提高企业的运营。独立董事比例的增加与独立董事注意义务的增加，其效果是一样的，是相似的变量，都是独立董事的投入成本。所以，可以据此推理，在信息屏障强的企业，独立董事勤勉义务的提高也将无济于事。独立董事因为信息的劣势地位，无法有效监督，已经是公司治理中的一个令人头疼的问题。耶鲁大学法学院罗曼诺（Robert Romano）教授早在2005年就指出，增加独立董事的比例可能只是一种虚张声势的公司治理模式（quack corporate governance）。
上述经济学实证研究的结论，通过常识也可以理解。独立董事就像间谍一样，打入敌人心脏，间谍的效率主要取决于敌人的信息屏障的强弱。对于保密工作极其严密的企业，间谍将无济于事。当间谍无所作为时，对间谍实施极刑，又于事何补呢？这就是独立董事的“间谍悲剧”。
（二）中国上市公司的信息屏障问题：案例总结
尚无实证研究全面揭示中国上市公司的信息屏蔽程度或信息获取的成本的高低，但从司法裁判和行政处罚查明的诸多案例事实看，情况是比较严重的，独立董事普遍困于信息屏障中。这里选取几则：
在康美药业案中，独立董事辩称：“对于康美药业各类违法行为事前、事后均不知情，更未从中获益；”“康美药业的违法行为比较隐蔽，难以发现。”相关会计师事务所辩称：康美药业及其管理人员实施了有预谋、有组织的系统造假，本所也是受害人。本所已按审计准则要求执行了银行函证程序，仍未能发现金融机构提供了虚假或不实证明文件。
在昆明机床案中，独立董事辩称：“对审计机构提出严格要求并进行质询后才签字，注册会计师在执行规范标准框架内也无法识破公司系统性做假，超出独立董事的能力范围。”
在新疆浩源案中，独立董事辩称：“关注并询问到公司的关键问题，但未能采取其他方法进一步核实，是被公司管理层隐瞒真实情况，没有获得真实信息造成的，而不是没有尽到勤勉尽责的责任。”
在金亚科技案中，独立董事辩称：“在金亚科技2014年年度报告上签字系因周某和相关人员刻意隐瞒，并且相信了外部审计机构立信会计师事务所出具的'标准无保留意见’审计报告，本人不应对签字行为承担责任。”
上述独立董事的抗辩陈述的是中国独立董事的真实工作境况，大多数独立董事处于信息屏障的困境之中。
（三）独立董事勤勉义务的失效：汉德公式测试
独立董事责任标准建构的难点在于监督职责的标准，独立董事对于管理层的监督职责包含两层内容：首先是义务标准，其次是责任标准。两者的关系是：达到何种义务标准，独立董事可以免责？
对于管理层的监督，独立董事的主观状态可以分为两种情形：一是明知，针对管理层明火执仗的欺诈；二是不知，针对管理层暗度陈仓的欺诈。前者认定非常简单，属于独立董事的故意，承担无限连带责任不为过；后者则比较复杂，它涉及过失标准的认定，即未尽勤勉义务的认定，有责与无责之间的界限比较模糊。
在侵权法的经济学理论中，汉德公式是解释不作为在何种条件下应当追责的一种理论，汉德公式的代数表达式是：“B=PL”。事先预防的投入（Burden）和损害产生的概率（Probability）与损害（Loss）的乘积之间的关系决定注意义务标准。如果B小于PL，则应认定行为人未尽注意义务，应承担侵权责任；反之，不承担。
关于独立董事在监督虚假信息披露中的责任标准的认定，也可以使用汉德公式进行分析。按照该公式，独立董事在监督职责中需要投入多大的成本，才可以免除自己的责任？
首先看看汉德公式中的PL值。在证券市场中，投资者数量巨大，受害人数量巨大，实际损失巨大，加之特别代表人诉讼或集团诉讼制的引入，司法认定的损失金额巨大，例如康美药业案中司法认定的损失总量达到24.85亿元；第二项参数——损害产生的概率，在中国当前的证券市场中，欺诈发生概率很高。仅以证券交易所和证监会处罚的案件数量来计，无论是以金额比例，还是公司数和案件数的比例计算，都是一个很高的概率。两者的乘积PL值必然很高，独立董事需要投入巨大的时间、精力，才可以达到汉德公式计算出来的免责成本。这与独立董事“兼职性”相悖。所以，独立董事的监督职责实际上是一场“明知不可为而为之”的堂吉诃德式的战斗。
独立董事责任制改革：三层责任构造说
判断现行独立董事的责任是否有效率，可以简单地看，它是起到了劝诫作用，还是吓退作用。劝诫作用将增强独立董事的勤勉履职，是有效率的；反之，产生吓退效应，则是无效率的。正如1995年《美国私人证券诉讼改革法案》议会听证中，会计师协会代表曾警告议会：过于严厉的责任将导致游戏结束，会计师将从证券市场上退出，最终破坏了制度的平衡。
比例责任没有减弱吓退效应，康美药业案判决后出现的独立董事“辞职潮”就是印证。对独立董事的苛责理念如果继续发展下去，将出现两种可能：一是增加独立董事的谈判筹码，上市公司将提高独立董事的薪酬，但薪酬增幅也难以抵销独立董事的责任风险；或者普遍实行董事和高管责任险（D&O insurance），但必将增加上市公司的成本。二是审慎型的独立董事退出市场，独立董事队伍的素质可能下降，产生“良币驱逐劣币”效应。
（一）独立董事责任强弱谱系
独立董事的责任如何才是最有效率的？可以简单地将独立董事的责任从严厉到轻微划分为三个层次：强度责任——中度责任——轻度责任。强度责任是严厉的连带责任，中度责任是比例责任，轻度责任是有限责任。
所谓有限责任是以独立董事的获益法定的金额为限承担责任。例如日本立法例，日本《公司法》第425条规定：“董事等怠于其职责的，对该股份有限公司承担损害赔偿责任，该责任非经全体股东的同意不得免除。但假如董事等履行职责善意且无重大过失的，可经股东大会决议，以董事等从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任，超出此数部分可以免责。”但该条并未涉及董事对第三人的责任的限定。第429条规定了董事对第三人的责任，是独立的赔偿责任，而无连带责任，实质上也限定了董事的赔偿范围。
再如，2019年2月颁布的比利时新公司法（Belgian Code of Companies and Associations）规定了董事责任帽（liability caps），根据公司规模的大小设定董事责任的不同上限。
当然，归责的原则和证据规则会对上述实体法的责任规则有所影响，或强化或减弱，主要有无过错责任、过错责任、过错推定三种归责原则。
我国《证券法》采怎样的归责原则？《证券法》第82条和第85条涉及这一问题。《证券法》第82条规定董事对信息的披露具有法定保证义务。该条主要适用于行政责任，在证监会的行政处罚中，必然适用该条，是一种无过错责任。这在中国证监会（〔2020〕29号）行政处罚决定书（獐子岛集团股份有限公司案）中得到充分阐述。决定书驳回四位独立董事的申辩意见，陈述理由如下：“经复核，我会认为，2005年《证券法》第六十八条（2019年修订后的第82条）明确规定了董事和高级管理人员对信息披露真实、准确、完整所负有的法定保证义务，不知情、未参与、不具备相关专业背景、依赖外部审计等不是法定免责事由。”
《证券法》第85条则明确表述为过错推定原则，仅适用于民事责任。采过错推定原则，实质上强化了责任，因为推翻过错推定的抗辩理由在实践中是很难成立的。
（二）最高人民法院司法解释规定的独立董事抗辩事由
2022年1月最高人民法院颁布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第16条规定了五项抗辩事由：（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（2）在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；（3）在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（4）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，及时向证券交易场所、监管部门书面报告等；（5）能够证明勤勉尽责的其他情形。
其实，上述五项抗辩理由，可以分为两类情形：（1）发现了虚假信息;（2）未能发现虚假信息。对于“发现了虚假信息”的情形，独立董事的不作为当然不能免责。所以，关键在于未能发现虚假信息时的抗辩理由，而五项抗辩理由只有第一项具有实际意义。
第一项所谓“借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”，该抗辩理由在实践中的具体问题就是：如何“借助会计、法律等专门职业的帮助”？将该问题置于独立董事日常工作的情境中分析，简而言之，独立董事在信息披露报告上签字时，如果独立董事要求对报告进行独立审计，这可行吗？独立董事有无权力要求公司承担费用对财务报告进行独立审计？该抗辩能否成立取决于三个因素：
一是审计深度，是蜻蜓点水式的审阅，还是完整的深度审计？
二是审计时效，独立审计是否拖延信息披露的时效要求？
三是审计成本，是否有必要增加审计的成本，成本多大？
成本姑且不论，第二个因素“时效”问题就难以解决：上市公司信息披露准备时间本来就十分紧张，独立董事及其委托的会计师只能短平快地审读，所以，无法进行完整的深度审计。在信息屏障强的上市公司，短平快审阅财务报告毫无用处。但这样做，唯一的好处就是给独立董事免责提供抗辩理由，这将鼓励独立董事搞“表面文章”，做免责的“标准动作”，却无法实现监督职责，无法解决公司治理的实质问题。最终，独立董事也逃脱不了形式主义的宿命。
即使上述关于审计的三个问题都可以解决，那么，更深刻的问题又产生了：为什么要将信息披露的真实性的监督审查职责交给独立董事履行？不如直接交给独立审计师，独立董事并不具有超过独立审计师发现财务信息虚假的能力和优势，何必叠床架屋呢？立法改革可以考虑，将信息披露真实性的监督职能从独立董事的职能中剥离出来，全部交给独立的审计师。
（三）连带责任的学理缺陷
在侵权法原理中，连带责任一般是在具有意思联络的侵权行为中产生，包括教唆和协助。我国《民法典》第1168条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第1169条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”英美普通法的侵权责任也遵循同样的原理。
在证券市场虚假信息披露中，独立董事对投资者的责任的规则构造也应纳入该原理中予以解释，才符合当责（accountability）原则。美国《证券交易法》规则10b-5在司法实践中引发的争议的焦点之一就是，中介机构（独立董事）是否是欺诈的协助者和教唆者？若是，则承担连带责任，反之则无连带责任。“教唆和协助”是连带责任的分水岭。
在日本，独立董事对投资者的责任适用《公司法》第429条【董事等对第三人责任】条款，该款规定：“董事、监事、高级管理人员等履行职务过程，因故意或重大过失违反注意义务，披露虚假信息等给第三人造成间接损害或直接损害之时，对第三人负有损害赔偿责任。”其中，“对第三人负有损害赔偿责任”的表述，并无连带责任的含义。而连带责任的规定是在第430条【高管的连带责任】，该条规定：“高管对公司和第三人的损害应承担赔偿责任，如其他高管亦有责任，则承担连带责任。”在连带责任的适用上，日本《公司法》显然是将经理层高管与董事区分开来了。
我国《证券法》第85条规定的“连带责任”，无侵权法原理上的依据，既不考虑意思联络，也不考虑教唆和协助，简单地科以连带责任，存在严重的逻辑与学理缺陷。
（四）改革方向：三层责任构造说
独立董事承担责任的情形比较复杂，立法不能简而化之，必须类型化。本文拟提出如下的三层责任构造说。
第一层无限连带责任：独立董事对于信息披露欺诈知情，应认定为欺诈直接参与人，承担无限连带责任。
第二层比例连带责任：独立董事对于信息披露欺诈虽不知情，但是有重大过失，应按其过失在原因力中的比例，承担比例连带责任。
第三层有限连带责任：独立董事对于信息披露欺诈既不知情，也无重大过失，但根据过错推定原则认定具有轻微过失；在此情形下，应限定独立董事的赔偿责任金额，从比例连带责任进一步走向有限连带责任。可以借鉴并扩大日本公司法的做法，以独立董事的薪酬的数倍为限，而非损害比例为限，重构独立董事在轻微过失情形下对公司和第三人的责任制度。
比利时立法例也是一个很好的参考。2019年比利时新公司法设计了非常细致的董事责任上限表，但董事的责任上限不适用于故意、重大过失和反复的轻微过失（recurring negligence），可见，责任限额只适用于轻微过失。比利时的董事责任上限详见表1：
比利时公司法设计的责任上限适用于全部董事，而独立董事的责任上限就应当进一步降低。
上述三层责任结构中，第二层和第三层的界限是至关重要的。如何界定重大过失，又是更为重要的问题。但在相关法律和司法解释中，故意、重大过失、轻微过失，过错推定、抗辩事由等概念混杂在一起，极易让人陷入概念的迷宫，需要梳理。
董事的赔偿责任是源于违反勤勉义务，这是基本实体逻辑。独立董事的勤勉义务可分为常规勤勉义务和特别勤勉义务：前者指独立董事出席会议等常规活动，后者指独立董事在公司信息披露活动中的监督义务。如何认定董事违反勤勉义务？《证券法》第85条规定采“过错推定”原则，这是基本推理逻辑。那么如何在“过错推定”原则下，认定故意、重大过失和轻微过失呢？
第一，故意和重大过失的认定不能简单适用过错推定，需要直接证据。“人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定”。独立董事的常规勤勉义务未尽职，如常年不出席会议等，应认定为重大过失。
第二，独立董事的抗辩。抗辩的重点和难点在特别勤勉义务，即公司信息披露中的注意义务。我国立法应当借鉴加拿大《公司法》（Canada Business Corporations Act）第123条第4款规定的“合理注意”抗辩（reasonable diligence defence）的具体标准。该条是2001年加拿大联邦政府为减缓董事的“责任寒颤”（liability chill）而修订公司法专设的一项抗辩事由。
该条的独特之处就在于，明确回应了司法实践中如何界定董事在公司信息披露中的注意义务的难题，明确规定董事对专业机构出具的公司财务报告的善意信赖（reliance in good faith），可以构成抗辩，不承担责任。
这与前述我国最高人民法院司法解释的态度不同，最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第14条第2款规定：“前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”
该条实质上也明确规定一般的“善意信赖”不构成抗辩事由。同时第16条规定的第一项抗辩事由所附具体前置条件比较复杂：“（1）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；”它比加拿大《公司法》中的“善意信赖”标准要高很多，增加了“积极的作为义务”，要求董事必须“借助会计、法律等专门职业的帮助”，成本很高。
当然，如果专业机构出具的公司财务报告存在明显的矛盾和谬误，而未发现，独立董事的“善意信赖”就不能成立，甚至可认定为“重大过失”。
第三，在独立董事抗辩不成立，但认定其故意和重大过失证据不足时，按“过错推定”原则认定独立董事具有轻微过失，适用有限连带责任。
结语：从苛责到当责
1940年美国《投资公司法》颁布后，有人批评该法案过于冗长和繁复，该法案的参与者雅列茨基律师说：“将一部经济法案起草得很长且复杂，是十分必要的。如果法案很简短，一般是两种可能：一是走极端，彻底的禁止和全面的禁止，就会很简单；二是完全授权，授权监管机关去规定。例如，关于董事独立性的问题，如果采取全面隔离的政策，这是一种极其粗糙的治理方法，必然招致业界的反对。所以，法案必须复杂化、精细化。立法者如果惜墨如金，就会将整个行业抛入不确定性中。过去的经验已经说明，这种方法不适合对一个行业进行规制，过于粗糙、过于口号，是不可行的，例如《谢尔曼法》第1—7条的教训”。
当我们正在修订《公司法》和起草有关独立董事的法规时，这段话真是金玉良言。
2022年《政府工作报告》提出，完善民营企业债券融资支持机制，全面实行股票发行注册制，促进资本市场平稳健康发展。目前，中概股在海外资本市场处于困境，国内资本市场的发展就更为重要，《公司法》《证券法》现代化尤为迫切，而独立董事制度又是保障公司治理和证券市场良性发展的基石。
民盟中央2022年向全国政协提交“关于制订《上市公司独立董事条例》的提案”，建议通过行政立法的方式，将我国二十年来上市公司独立董事制度进行固化完善，对独立董事的法律定位、任职条件、权利与义务、履职监督机制等作出规定，使独立董事在经济社会中的定位清晰，监督履职有法可依。如果该建议能被采行，我们希望这是一部详实精细的法规。
我国的独立董事制度尚处于“苛责”阶段，改革应走向“当责”。中
编者按
自1993年《公司法》颁布以来，三十年间公司法经历了1999年、2004年、2005年、2013年和2018年数次修订，不断为改革开放和经济发展保驾护航。中国特色社会主义进入新时代，为适应新时代经济高质量发展需要，公司法在社会各方面高度关注之下，迎来第六次修改。2021年12月20日，《公司法（修订草案）》提请十三届全国人大常委会第三十二次会议初次审议。此次修法力度较大，旨在进一步完善中国特色现代企业制度，为打造更具活力的中国市场提供坚实法治保障。鉴于此，本刊策划公司法修改主题，期望聚集法学界力量，为已进入关键期的公司法修改贡献智慧。
陈甦研究员在开篇之作《我国公司立法的理念变迁与建构面向》中，以当代中国短短四十年间社会时空大幅度压缩、经济社会剧烈变化的时空背景为观察视野，探讨了蕴含在我国公司立法与经济体制变迁相偕而行这一重要表征背后的规律性；并强调公司法的整体建构与大修，必须深刻认识并尊重这种规律性，应该沿着市场体制的改革趋向加强其体系上的协调性和在应用上的有效性。
刘凯湘教授在《我国商事主体登记制度改革的难题与路径——以登记效力的考察为中心》一文中，通过对设立登记的创设效力、确定效力的立法模式和立法完善、撤销登记制度的反思几个方面的详尽分析，对如何完善商事主体登记制度给出了路径性建议。
陈景善教授的《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》在充分总结、提炼国内外立法与司法案例、经验的基础上，提出以董事会监督机制为主要路径，建立公司合规机制、完善董事会合规义务体系，从而趁新一轮公司法大修之势推动公司合规法定化一步到位的立法建议。
王涌教授在《独立董事的当责与苛责》一文中，以“当责”与“苛责”两个概念为分析起点，阐述了独立董事制度的历史起源和职责扩张，对现行独立董事制度实践中的“苛责”进行了批评，主张以正当性为基础全面完善独立董事“当责”制度。
李建伟教授的《股东派生诉讼前置程序的公司参与》通过对股东派生诉讼前置程序公司参与机制亟待解决的三个问题的研究分析，提出如何更有效激励公司参与、发挥应有价值，是股东派生诉讼前置程序改革的重点，希望能引起学界和实务界的进一步思考与讨论。
《中国法律评论》 基 本 信 息 定价：408.00元 出版：法律出版社 期刊号：CN10-1210/D 出版时间：2022年 册数：全年6册装
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