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作者：李秀文，福州大学法学院副教授，法学博士
来源：中国海洋大学学报
编者按
本文借助 Alpha 数据库，进行判例实证研究，分析我国股东代表诉讼实际存在的问题，并在对比美国和日本情况的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出相关建议。
摘 要：为强化股东对公司业务的监督权，我国于 ２００５ 年修订《公司法》中确立了股东代表诉讼制度。本文基于对 ３３３ 个有效案例的梳理，发现关于股东代表诉讼的案件数量呈逐年上升趋势。 几乎所有的案例都发生在有限责任公司中，关于股份有限公司的案例屈指可数。 为充分发挥该制 度应有的作用，应当放宽股份有限公司中原告的持股比例，修改诉讼费用规定，明确豁免前置程序的范围，新设公司“不起诉理由书”制度。扩大股东查阅权范围，实行举证责任倒置，以应对股东取 证难之困境。在单一股东代表诉讼的基础上，构建符合我国国情的双重代表诉讼制度。
关键词：股东代表诉讼；实证研究；母子公司； 双重代表诉讼
股东代表诉讼由英国著名的 Ｆｏｓｓ ｖ． Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ 一案确立的规则发展而来。为强化股东对公司业 务的监督权，完善公司治理结构，我国于 2005 年修订《公司法》中引入了股东代表诉讼制度。该制度在我国历经 10 余年的发展，司法实践中股东代表诉讼的案件逐年递增，亦逐渐暴露出诸多问题。
为解决实践中的困境，２017 年出台的《公司法司法解释（四）》对“公司及其他股东的诉讼地位”、“胜诉利益的归属”、“诉讼费用的补偿”等制度做出补充规定。然而，通过对迄今为止的股东代表诉讼案例进行分析，发现在股份有限公司的原告资格、前置程序、被告范围、案件受理费及诉讼费用的补偿等方面还存在模糊和不足之处，亟待解决。
本文在对比美国和日本情况的基础上，对我国股东代表诉讼制度的完善提出相关建议。
一、基于实证数据的分析：
我国股东代表诉讼存在的问题
我国公司法第 １５１ 条确立了股东代表诉讼的基本法律框架，对于原告资格、被告范围、前置程序、诉 讼事由等重要问题做出规定。随着司法实践中案件越来越多，公司法司法解释（四）（以下简称：“司法解 释（四）”）对于立法上的空白之处予以补充规定。但这些规定的实施效果如何，能否满足现实需求？
为回应上述之疑问，笔者通过“案由：与公司有关的纠纷”中以“法院认为包含： 股东代表诉讼”、“全 文不包含：管辖权异议”为检索条件，在 Alpha 案例库获取了 ２０１９ 年 ２ 月 １３ 日之前共 ５７０ 篇裁判文书， 其中有 １３５ 篇为重复案例的裁判文书（比如，同一份判决书有多个原告，则选取其中的一份生效法律文书作为样本。如果是包含一审、二审或者再审的案例，则选择生效的法律文书作为实证分析的案例），有 ２０ 篇为指令法院立案审理或者发回重审案例的裁判文书，以及有 ８２ 篇为被错误归类并非真正股东代
表诉讼的裁判文书。 电脑数据库检索不能满足分辨的具体需要，即使笔者检索时以“全文不包含： 管辖 权异议”为条件，但仍有判决书出现“对管辖权提出异议”、①“对本案有管辖权”等字样，②或者以“法院认为包含：股东代表诉讼”为条件，但仍检索出仅系被告答辩该案是股东代表诉讼，以便主张原告股东无证据证明其符合起诉要件而法院不予采纳的案件，③检索到的此类裁判文书有 ８２ 篇。
将不符合本文研究 标准的案例剔除后，本次检索到的有效裁判文书共 ３３３ 篇，其中有 ２ 篇是针对股份有限公司案例的裁判文书，且均为判决书以及裁定书，无法检索到调解书。而每个案例库的数据不同，故本文仅以 Alpha 案例库检索到的有效案例进行分析，难免会有疏漏，可能无法囊括所有法院的全部案例。
通过对案例样本的分析，发现由于立法缺失或不足，导致在实际审判中法院对统一问题处理不一致的情形。主要问题如下：
第一，第 １５１ 条对有限责任公司股东没有做出任何限制，规定股份有限公司的 股东在单独或合计持有 １％以上股份的情况下才有资格提起诉讼。我国公众股的股东非常分散，对于 中小股东而言，１％的持股比例要求显然过于严苛。
第二，在前置程序的履行上，以监事为被告的代表诉 讼，应当向董事（会） 提起诉讼请求。对监事以外的其他人提起诉讼，则请求对象是监事（会）。 同时，第 １５１ 条还规定在“情况紧急”下可以豁免前置程序，除此之外，法院还扩展到其他情形。那么，能够豁免 前置程序的具体情形有哪些？ 是否具有合理性？
第三，与国外制度相比较，我国公司法将“他人”纳入股 东代表诉讼的被告范围。对于“他人”的范畴应做如何解释，是仅指公司内部人员，还是包含公司外部的所有人，理论界存有争议。法 院是如何界定的？
第四，为减轻股东 的诉讼负担，回应理论界的呼吁，司法解释（四） 第 ２６ 条规定，股东在胜诉后可以请求公司承担因参加诉讼支付的合理费用。然而，所谓的“合理费用”应当如何解释？ 股东并非恶意提起诉讼，但却败诉的情况下，能否要求公司支付一定的补偿？ 实践中，将股东代表诉讼的案件受理费作为财产案件处理，依据诉讼请求金额或者价额，按照不同比例分段累计缴纳。通过对案例的分析，发现原告股东缴纳的案件受理费并不低。如何提高股东的维权意识，激励股东维护自身利益，是公司法必须予以解决的问题。
第五，在 ３３３ 个案例中，因诉讼请求缺乏事实或法律依据被法院驳回的案件数量高达 ９２ 件。股东代表诉讼正是由于公司不愿意提起诉讼，股东才能代替公司起诉。而在此类诉讼中，公司往往掌握着与诉讼相关的证据材料，假如公司不积极向股东提供相关违法信息，原告股东则会陷入举证困难的境地，打击股东提起诉讼的积极性。下文基于实证研究回应 这些问题。
①南京交家电车辆有限公司与张鹏、南京万汇汽车销售服务有限公司损害公司利益责任纠纷案，（２０１６）苏 ０１０４ 民初 ３０６４ 号－１。
②卢舒杨、浙江启创投资管理有限公司损害公司利益责任纠纷案，（２０１７）浙 ０２ 民辖终 ５１７ 号。
③王超群、夏强等与鲁杰、许海云等股权转让纠纷案，（２０１６） 苏 ０７ 民初 ５３ 号。
二、我国股东代表诉讼的司法适用现状
从上述年份分布可以看到股东代表诉讼案例数量的变化呈整体上升的趋势。
在 ２００５ 年中国《公司法》修改之前，共检索到 ４ 个有效案例，分别是香港友祥发展有限公司与广州市穗航实业有限公司侵权损害赔偿纠纷案、④安徽丰原药业股份有限公司与程文显、安徽省巢湖蜂宝制 药有限公司、安徽百春制药有限公司侵害企业出资人权益纠纷上诉案、⑤谢文、陈阳、昆明久谊商贸有限 公司与方明辉、方明义、李光华损害公司利益责任纠纷案、⑥上海耀国能源科技有限公司与高宝泉损害 公司利益责任纠纷上诉案。⑦
此时，我国公司法尚未确立股东代表诉讼制度，法院只能依据 １９９３ 年《公司法》的相关规定进行审理。如在安徽省巢湖蜂宝制药有限公司、安徽百春制药有限公司侵害企业出资人权益纠纷上诉案中， ⑧ 法院根据 ９３ 年公司法第 ６３ 条规定的董事、监事、高级管理人员因违法行为给公司造成损害的，应当承 担损害赔偿责任，受理此案。
自 ２００５ 年《公司法》实施至 ２０１３ 年 间， 案 由 为与公司有关纠纷的股东代表诉讼制度数量分布 情况总体较为稳定， 每年的纠纷数量在 ９ 个案件 上下波动，这个阶段属于股东代表诉讼制度从理 论应用到司法实践过渡时期，尚未得到充分利用。
２０１４ 年以后，案由为与公司有关纠纷的股东代表诉讼制度案件数量猛增至 ４０ 件，并且，理论研究针对我国司法实践中存在的问题，在借鉴域外制度的基础上，提出相应对策。在司法解释（四）颁布 后，法院每年审理的案件数量平均达到了 ６０ 件。
如表二所示，从地域分布来看，当前股东代表 诉讼案例主要集中一些经济较为发达的地区。上 海市、江苏省、广东省、浙江省、北京市的案例占比分别为 １５％、１３％、１１％、８％、７％，其中上海市的案 件量最多，达到 ４９ 件。
在东部沿海地区，市场经济较为活跃，大规模企业较多，公司治理结构更加多元化。股东与管理层之间的信息不对称，难以保证以董事的经营决策始终以追求股东或公司利益最大化为目标，甚至存 在不惜以违法为代价，牺牲股东与公司的合法权益而谋取私利的现象。经济发达地区的投资者维权意 识较强，当自身合法权益受到侵犯时，更有可能尝试通过股东代表诉讼维护 自身利益。此外，经济发达地区的法官素质相对较高，对股东代表诉讼有更多的认识，也更容易受理此类案件。
从表三的案由类型分布情况可以看到，股东代表诉讼案例出现最多的案由是损害公司利益责任纠纷，有 １９９ 件，占全部案件的 ６０％，大多为公司实际控制人、高级管理人员、控股股东利用职务之便侵占 公司财产或窃取公司机会等违反忠实义务的行为。其次是损害股东利益责任纠纷、⑨公司证照返还纠 纷、股权转让纠纷、股东出资纠纷，分别占全部案件的比例为 ９％、５％、４％、４％。
④（２００３）穗中法民三初字第 ４６ 号。
⑤（２００４）皖民二终字第 ６２ 号。
⑥（２００４）昆民六初字第 １０４ 号。
⑦（２００５）沪高民二（商）终字第 １８８ 号。
⑧（２００４）皖民二终字第 ６２ 号。
⑨此类案件一般是原告股东立案时以损害股东利益责任纠纷立案，但法院认为受害主体是公司，应该由公司主张或依法依股东代表诉讼形式提出，如（２０１３）庆中民终字第 １７９ 号。部分法院以损害股东利益责任纠纷，但以股东代表诉讼案件进行审理，如（２０１８） 粤 ０２ 民 终 １７６０ 号。
表 4 展示了股东代表诉讼案例的审理程序分 布 状 况。 一 审 案 件 有 １５２ 件，占 全 部 案 件 的 ４６％。二审案件有 １７１ 件，占全部案件 的 ５１％。 再审案件有 １０ 件，占全部案件的 ３％。超过一半 以上的案件经过了上诉，其中有 ６ 个案件上诉到最高院。这说明由于立法未对股东代表诉讼的各 项制度未进行详细规定，导致实践中法院对该制度缺乏统一认识。有必要通过立法进一步细化相关规定。
表 ５ 通过对股东代表诉讼案例裁判结果的可视化分析，得出原告股东败诉的案件有 ２４２ 件，占 全部案件的 ７３％，全部／部分支持的有 ９１ 件，占全部案件的 ２７％。
为了方便统计，原告败诉的案件包含：１． 一审 判决驳回全部诉讼请求又未上诉的案件。２．一审 判决驳回全部诉讼请求上诉又被维持原判 的案 件。３． 一审裁定驳回起诉、不予受理又未上诉的 案件。４． 一审裁定驳回起诉、不予受理上诉又被 裁定维持原裁定的案件。５．一审判决支持部分或 者全部诉讼请求但二审判决撤销原判决，驳回诉讼请求的案件。６． 不服二审判决或裁定的，申请法院再审而被裁定驳回的。数据显示，股东通过提起代 表诉讼，恢复公司及自身利益的情况较少。
从表 ６ 中可以看出，原告股东败诉的主要原因有未履行法定前置程序、诉讼请求缺乏事实或法律依据、以及诉讼主体不适格，分别占全部败诉案件的比例为 ３９％、３８％、２０％。其中因为未履行法定前置程序而导致驳回起诉的案件数量最多，达到 ９４ 件。⑩
第一， 股东履行前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在情况紧急，不立即起诉公司将会受到 不可弥补损害的特殊情形，方能免除前置程序。
最高法院在江西省能源集团公司、福建双林农业开发有 限责任公司损害公司利益责任纠纷案中认为“设置股东代表诉讼前置程序的立法目的在于给公司提供 一个自我纠正的机会以及免受无端诉讼的困扰，影响公司正常经营活动。⑪只有在客观上存在侵犯公 司利益的行为，公司管理机关又明显不以公司名义提起诉讼的情况下，为减少当事人的诉累，股东才有 权提起代表诉讼。”原告股东未书面请求监事会或者董事会提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除 前置程序的例外情形，是裁定驳回起诉的主要原因。
⑩因一个案件败诉的原因有多种，如江文宏与吴金辉、苏州嘉慈服饰有限公司公司的控股股东纠纷、实际控制人纠纷、高级管理人员 损害公司利益赔偿纠纷案（案号：（２００８） 沪二中民五（商）初字第 ２１ 号），法院分别以原告不具备诉讼主体的资格和损害该公司利益的事 实缺乏事实和法律依据为由驳回原告的诉讼请求。
⑪（２０１６）最高法民终 ６４６ 号。
第二，根据笔者统计的裁判文书发现，在司法实践中，对于股东代表诉讼制度的举证责任分配问题， 皆是遵循谁主张谁举证的举证原则。举证困难是股东代表诉讼在我国司法实践中普遍存在的问题，尤其在涉及到公司内部纠纷的案件，如公司证照返还纠纷、股东出资纠纷、关联交易损害责任纠纷等案件 中更为突出。《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用＜关于民事证据的若干规定＞中有关举证时限的通知》等法律、司法解释，对举证责任进行了明确分配。
在不同的案件中，双方当事人基于不同的法律关系承担相应的举证责任，若举证不力，将承担不利的法律后果。⑫在股东代表诉讼的案件中，公司的运作和相关信息由公司内部控制，使原告股东陷入举证困 难的沼泽。原告股东举证能力不足而被法院判决驳回诉讼请求是因未履行前置程序而被法院裁定驳回 起诉之外最常见的情况，此种无奈的司法实践现状无疑打击了股东为公司维权的积极性。
第三，股东代表诉讼制度在我国司法实践中，因主体不适格而导致败诉的案件大致有以下几种：
１.原告主体不适格：
（１） 原告为隐名股东，如在广州玖度投资顾问有限公司与张静损害公司利益责任纠纷 案中，⑬法院审理时以隐名股东现尚未经记载于股东名册，无权主张行使股东 的权利为 由裁定驳 回起诉；
（２） 原告提起双重股东代表诉讼，本次统计的诉讼案例中，共找到 ５ 个有效的双重股东代表诉讼案例，⑭审理法院大多以原告主体不适格为由裁定驳回起诉；、
（３） 原告在诉讼过程中丧失了股东资格，相应地丧失股东代表诉讼的主体资格，如杨立春、陆荣杰等与北京神州融信信息技术有限公司损害公司利益 责任纠纷案中，⑮北京市高级人民法院认为虽然原告股东起诉时具备股东身份，但在法院审理过程中， 其将所持股份全部转让，并办理了工商变更登记，原告股东已丧失了在本案中继续以股东身份进行诉讼的资格；
２.被告主体不适格，如黄继舜、王乐勇等与王平、单际明等侵权责任纠纷案中，⑯上诉人的第一 项诉讼请求，即请求撤销“变更海发公司股东、法人代表、篡改章程”的决议为股东会所作，股东会为公司 的权力机构，上诉人申请撤销股东会决议，应以公司为被告，不应将参加会议的全部股东列为被告。
通过对股东代表诉讼案例中诉讼费用（不含保 全费用、鉴定费用、调查费用、评估费用、公证费用 等） 的可视化分析可以看到，诉讼费用大致可以分 为三个阶梯。
第一 阶梯，诉讼费用为 ５ 万元 以下 的，共有 １６１ 份，占所有诉讼费用的案件 ６２．８９％。
第二阶梯，诉讼费用为 ５ 万元至 ５０ 万元的，共有 ７９ 份，占所有诉讼费用的案件３０．８６％。
第三阶梯，诉 讼费用为 ５０ 万元以上的，共有 １６ 份，占所有诉讼费用的案件 ６．２５％。其中诉讼费用 ２００ 万元以上的，共 ２ 份，分别为上海高金股权投资合伙企业与休宁中静华东有色投资有限公司、上海浩峰投资发展有限公司等公司关联交易损害责任纠纷案⑰，深圳市即达行国际投资有限公司诉上海龙仓置业有限公司损害公司利益责任纠纷案⑱。
⑫如《举证责任之所在，则胜败风险之所在－徐某诉某银行黔江支行储蓄存款合同纠纷案》，ｈｔｔｐ：／／ｃｑｆｙ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ． ｇｏｖ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ ｄｅｔａｉｌ／２０１３／０９／ｉｄ／１０６５２４５．ｓｈｔｍｌ．２０１９ 年 ６ 月 ５ 日访问。
⑬（２０１７）沪 ０２ 民终 １１２３５ 号。
⑭５ 个有效案列分别为：江苏南通二建集 团长信建设工程有 限公 司 与上海 沙 家浜 铮友 实业有 限公 司等股东 出 资 纠纷案（案号： （２０１４）金民二（商）初字第 １９３０ 号），江文宏与吴金辉、苏州嘉慈服饰有限公司公司的控股股东纠纷、实际控制人纠纷、高级管理人员损害 公司利益赔偿纠纷案（案号：（２００８） 沪二中民五（商）初字第 ２１ 号），乔俊与王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司损害公司利益纠纷 案（案号：（２０１６） 苏民终 ５６８ 号），黄少联、黄惠珍为与中山市惠振制衣有限公司、黄英伟纠纷案（案号：（２０１３） 粤高法立民终字第 ４３９ 号）， 新佰益（香港） 投资有限公司与金红英纠纷案（案号：（２０１８）最高法民终 １１３ 号）。
⑮（２０１７）京 ０１ 民终 ９０５９ 号。
⑯（２００７）鲁民二终字第 ２６６ 号。
⑰（２０１５）苏商初字第 ０００２６ 号。
⑱（２０１２）沪一中民四（商）初字第 ３７ 号。
此处的诉讼费用是指实证分析案例 ２５６ 份（剔除 ７７ 个被裁定驳回起诉的案件） 裁判文书中的一审诉 讼费用（仅有一审程序）、二审诉讼费用（部分案例仅列出二审费用，没有列出一审费用） 与一审诉讼费用和二审诉讼费用（有一部分是二审程序，且裁判文书有列出一审费用） 总和，但其中有 ５０ 份的诉讼费因根据《诉讼费用交纳办法》规定，⑲法院裁定驳回起诉予以退还的。另外，有 ７７ 份裁判文书是由法院裁定驳回起 诉、裁定不予受理或者裁定驳回再审申请的，按照《诉讼费用交纳办法》规定，不用缴纳诉讼费用的。
⑲第 ２７ 条第 ２ 款规定：“第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法 院不0受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案 件受理费。”
股东提起代表诉讼不仅需要付出时间和精力，还要支付大笔费用。其中法院费用（案件受理费和鉴 定费等） 和律师费是原告股东支出的主要成本。根据《诉讼费用交纳办法》第 １３ 条第 １ 项规定财产案件根据诉讼请求的金额，以比例分段累计缴纳，也就是诉讼金额越高，案件受理费越多。数据显明股东缴 纳 １０ 万－５０ 万元案件受理费的情形较为普遍，可见，在此类案件中，股东的维权成本并不低。对此，司法解释（四） 规定股东胜诉时，享有请求公司支付补偿的权利。这种规定也意味着一旦股东败诉，则需要负担全部费用，不利于激励股东维权。依据现行公司法及司法解释之规定，“合理费用”的认定标准属于 法官自由裁量的范畴，但法院是否有能力妥善处理尚存疑问。
在表 ８ 中，通过对前置程序的履行情况 分析，原告股东未履行法定前置程序，但又达不到“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害”的程度的案件数量最多，高达 １０６ 件，占比达 到 ３１． ９％。 其次是原告股东已履行法定前置程序的有 ９５ 件，占比达到 ２８．５％。公司法第 １５１ 条并未明确“情况紧急”的具体情形，除了“情 况紧急”之外，案例显示法院还在其他情况下免除股东履行前置程序。
引入股东代表诉讼制度的初衷是保护 公司及中小股东利益，过于苛刻地要求原告 股东履行前置程序，有可能削弱代表诉讼制 度的实用价值。允许原告股东在某些特殊情况下免于履行前置程序，目的在于平衡 “保护 中小股东利益”和“维护公司运营效 率”之间的关系。［１］ 随着案例的增加，审判逐渐发生变化，亦暴露出当初立法对前置程序的设计过于僵硬化和程序化之问题。
表 ９ 一共列出 ４１２ 个被告，多于本文检索到的有效裁判案件的数量，如一个案件败诉的原因有多种，很多案件中的被告亦不止一个。执行董事作为被告占最大比例，其次是控股股东，最少的是监事，仅 占 ６．６％。可见在小规模的有限责任公司中，大股东欺压小股东的现象普遍，股东代表诉讼制度已成为有限责任公司中救济中小股东利益的重要手段。“他人”占 １６．５％，这类被告主要是股东的亲属、合同相对人、外部侵权人等。关于“他人”的范畴，公司法第 １５１ 条没有明确界定，学界存有争议。有学者做 广义解释，认为“他人”应涵盖公司外部所有的人员，［２］（Ｐ４０２） 而有的学者则主张应当将“他人”的范围限制于公司内部的控股股东、实际控制人、发起人等，不包含公司外部人员。［３］ 从统计的数据来看，实践中，法 院将公司的外部人员纳入“他人”的范畴，偏向采用前者的解释。
三、我国股东代表诉讼制度的立法完善
通过对上述案例的全面分析，揭示了我国股东代表诉讼制度的具体实施情况。鉴于我国股东代表诉讼是国外制度的移植，结合我国经济发展现状和文化背景，在对比域外制度的基础上，对现行股东代 表诉讼制度的完善提出几点建议。
（一）前置程序的设置
在 Ｆｏｓｓ ｖ． Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ 一案判决中首次确立股东获得代表公司提起诉讼的前提是其已经竭尽公司 内部救济（ｅｘｈａｕｓｔｉｏｎ ｏｆ ｉｎｔｒａ ｃｏｒｐｏｒａｔｅ ｒｅｍｅｄｉｅｓ）。 换言之，在股东代表诉讼中，股东代位行使的是公司诉权，如果公司愿意提起诉讼追究相关违法行为，则股东应当尊重公司的决定。各国公司法都要求股 东先请求公司采取行动，如果公司通过诉讼挽回了公司损失，则股东不得再提起诉讼。
根据我国公司法第 １５１ 条对股东履行前置程序的形式、对象、公司的考虑期限、豁免情形等做出规定。股东在公司拒绝其请求，或公司在 ３０ 天内没有答复，或在“紧急情况”下可以直接提起诉讼。然而， 什么情况属于“紧急”？ 事实上这需要法官经过长期的司法实践才能做出类型化标准。［４］ 实践中未达到 “紧急情况”却又未履行前置程序的占比最高，法院积极探索，针对“情况紧急”之外的豁免情形提出实际 对策，在下列三种情况下免除股东履行前置程序。
第一， 董事、监事及高级管理人员同时为被告，或董事 和监事被侵害人实际控制，或实际参与违法行为，或者是批准过该违法行为的情形下，无论股东向董事会还是向监事会提出诉讼请求，他们均不会代替公司向法院起诉。
第二，小规模有限责任公司仅设立一 名监事的现象普遍，当监事又具有股份身份的话，原告股东足以代表公司机关，无需再向 自己（监事身 份） 提出诉讼请求。
第三，公司没有设立监事或监事会，不知道向哪个机关请求。
第四，公司进入破产清 算后清算组已解散。值得注意的是，关于没有请求对象的情形，法院的处理方式有所不同，有的法院豁免了股东履行程序，有的法院依然要求股东请求。这说明关于豁免情形有必要建立统一标准，避免出现 同案不同判的状况。
在案例样本中，没有看到公司在接到通知后答复股东不起诉之理由的判例。第 １５１ 条规定公司接到 请求后在 ３０ 内未起诉的，股东可以提起诉讼。在这 ３０ 天内公司或许并未进行任何内部调查，股东也并不 期待公司给予答复，单纯只是考虑等待 ３０后起诉，这就使得该规定形同虚设。在某些情况下，公司的利益 和股东的利益并不一致，股东利益的最大化也并不意味着公司利益的最大化。 当公司对其不起诉决定给予充分说明，并提供足够证据时，股东或许会尊重公司的决定，谨慎斟酌是否有必要再次提起诉讼。
日本公司法设置了关于公司不起诉决定的规定，即公司收到股东请求后决定不追究违法行为人责 任的，在 ６０ 天内制定不起诉理由书以书面或电子方式通知股东不起诉之理由（ 日本公司法第 ８４７ 条第 ４ 款）。 不起诉理由书上记载以下内容：（１） 公司实施调查的方式；（２） 对违法行为人的责任或义务进行 的判断；（３） 判断违法行为人应当承担义务或责任，但决定不起诉之理由。⑳向股东公开公司判断的过 程及结果，不仅便于股东收集与诉讼相关的资料，了解公司不起诉的真实想法，避免股东提起无意义的诉讼。 同时期待公司在考虑是否起诉的期限内对董事应否承担责任，以及董事实施的行为与损害之间 是否具有因果关系等进行充分调查。一般而言，股东代表诉讼的被告通常情况下是监事（会） 通过上述调查并制定不起诉理由书，提高其监督作用，强化其在公司的地位，故构建不起诉理由书制度具有重要 意义。我国公司法可以考虑借鉴日本的立法经验，设置当公司做出不起诉决定时，以书面形式答复股东 其不起诉理由之规定，以便股东谨慎对待诉讼。
⑳比如违法行为人的责任是基于轻微过失造成的，公司已对其进行解雇、降职或者减薪等处罚。
（二）原告资格的调整
如上所述，在 ３３３ 个案例中共检索到两件关于股份有限公司的案例，即林承恩、李江山、涂雅雅损害公 司利益纠纷案、㉑重庆凯明建筑工程有限公司等与杜黎、刘茂然、郭虹君等损害公司利益责任纠纷案。㉒学界普遍认为，我国缺少针对股份公司代表诉讼案件的原因之一是原告的起诉门槛过高，［５］ 股份公司的股东 提起代表诉讼须满足连续 １８０ 天单独或合计持有公司 １％股份之要件。㉓在我国上市公司中持股达到 １％ 股东可谓凤毛麟角，㉔１％持股比例限制或许是参考了韩国或我国台湾地区的立法经验。事实上，韩国和我 国台湾地区在后来的公司法修改中纷纷降低原告股东的持股比例要求，日本公司法对股东的持股比例更是没有设置任何限制，只要连续 ６ 个月持有公司股份（一股即可） 就享有诉权，并且没有采用美国法上的 “同时持股原则（ｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｎｅｏｕｓ ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ ｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔ）”。 由于股东代表诉讼的诉讼结果归于公司，假如对原告股东的持股比例要求过高，股东宁可“用脚投票”离开公司，也不愿意行使诉权。学者为提高股东代表诉讼制度的利用性，大多主张适当降低持股比例，［４］ 但是降低到何种程度才具有合理性也是一大问题。 在降低持股比例难以操作的情形下，是否可以考虑从主观方面对原告股东的起诉做一定的限制？ 比如，规定股东的起诉必须基于善意，以维护公司利益为目的，而不是谋取个人私利。
此外，案例样本显示原告主体不适格也是败诉的一个主要原因，包括原告股东因转让股份丧失股东资格后是否继续享有诉权？ 母公司的股东能否追究子公司董事的责任？ 首先，关于原告股东丧失股东 资格后能否继续诉讼之问题，我国公司法上尚未明确。在现行立法框架下，无论股东丧失股份是否出于 自愿，均无法继续行使诉权。 日本受兴业银行案例之影响，㉕于 ２００５ 年公司法修改中规定，即使股东在 诉讼过程中因股份交换或股份转移而丧失股东资格，㉖如果其取得之前所在股份公司的全资母公司股 份的话，则该股东继续享有诉权（ 日本公司法第 ８５１ 条）。 因为公司在经营过程中，通过股份交换或股份 转移创设母子公司的现象非常普遍，假如原告股东在追诉过程中因公司行为导致其不得已丧失股份，从 而转变为母公司的股东，就认定其丧失诉权，则有失公平。为预防别有用心的董事规避自身责任，应当 在公司法中明确规定股东因非自愿因素丧失原公司股份时仍然继续享有诉权，当然，股东自动转让股份 而丧失原告资格的另当别论。其次，检索到五件关于双重股东代表诉讼的案例，法院以主体不适格不予 受理原告股东的起诉。依据公司法规定，子公司发生的侵害，只有母公司才有权利实施救济。母公司股 东并不持有子公司的股份，无权跨越母公司这一法律主体追究子公司董事的责任。在现行立法规定下， 法院适用单一股东代表诉讼予以处理并无不妥，但是母子公司遭受的损失却无法得到救济，是母子公司 治理结构的一大缺陷。在美国及一些大陆法系国家，出于对企业集团利益的维护，赋予母公司股东享有双重代表诉讼提起权。为应对我国实践困境，有必要通过立法构建双重代表诉讼，维护母公司及其股东利益的同时，实现完善企业集团公司治理结构之目的。
㉑（２０１２）民四终字第 １５ 号。
㉒（２０１７）渝 ０１１０ 民初 ９６７７ 号。
㉓《公司法司法解释（一）》第 ４条规定 １８０ 日以上连续持股时间应当为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。
㉔截止至 ２０１９ 年 ６ 月 ３０ 日，以中国石油化工股份有限公司为例，在流通 Ａ股中，中国石油化工集团有限公司为中国石油化工股份有限 公司最大股东，持股比高达 ６８．３１％，第二大股东中国证券金融股份有限公司仅持有 ２．１６％的股份，第四大股东北京诚通金控投资有限公司 持股比仅为 ０．８６％，甚至其第六至第十位股东持有的股份累加后仍不足总和的 １％。参见中石化 ２０１９ 年半年度报告，载 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｓｅ． ｃｏｍ．ｃｎ／ｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ／ｌｉｓｔｅｄｉｎｆｏ／ａｎｎｏｕｎｃｅｍｅｎｔ／ｃ／２０１９－０８－２６／６０００２８ ＿２０１９ ＿ｚ． ｐｄｆ，２０１９ 年 ８ 月 ２６ 日访问。
㉕东京地判平成 １３ 年 ３ 月 ２９ 日判时 １７４８ 号 １７１ 页。
㉖股份交换和股份转移均是以创设全资母子公司关系为 目的的制度，股份交换指 Ａ公司收购 Ｂ公司时，将 Ｂ公司股东所持有的全 部股份转移到 Ａ公司，将相应的 Ａ公司股份分配给 Ｂ公司股东，从而将 Ｂ公司转变为 Ａ公司全资子公司的行为。股份转移则是在现有 的公司基础之上设置全资母公司的行为，比如现有的 Ｂ公司创设 Ａ公司之后，将 Ｂ公司股东所持有的股份转移到 Ａ 公 司，相应地将 Ａ 公司发行的新股分配给 Ｂ公司股东的行为（日本公司法第 ２ 条第 ３１ 项，３２ 项）。
（三）举证责任的分配
我国公司法中对股东代表诉讼中的举证责任分配问题没有规定，法院在审理中往往以股东没有提供足够的证据证明其诉请为由驳回原告诉讼请求。在股东代表诉讼案件中，公司掌握着大量资料，中小股东所能获取的通常又是零散性和推测性的证据资料，加大法官对案情了解的难度，法官需花费大量时 间整理、甄别、核实数据证据资料。［６］
为应对股东举证困难的局面，必须对股东代表诉讼的举证责任形式和范围予以适当调整。首先，依 据现行法律规定，股东能够查阅公司资料的范围包括公司章程、股东（大） 会决议、董事会决议及公司会 计账簿等内容。如果公司积极配合股东查阅上述信息，原则上其收集公司经营层的违法资料并无太大 难处。然后在大多数情况下，公司被控股股东所操纵，公司显然不会积极公开相关证据，故法院有必要 在某些特定情况下施行举证责任倒置，对拥有信息优势的公司机关科以证明责任。其次，应当扩大股东 查阅信息的范畴。随着我国母子公司的大量涌现，母公司的绝大多数业务在子公司层面操作，子公司的资产往往构成母公司的主要资产甚至全部资产。［７］ 实践中，子公司的董事通常由母公司派遣，有时，母公 司董事还同时兼任子公司董事。子公司董事的违法行为往往由母公司董事指使，当子公司的损害间接 导致母公司利益遭受损失时，原告股东穿越母公司查阅子公司股东大会、董事会的决议内容以及会计账 簿的查阅，有利于原告股东了解母公司董事是否怠于监督子公司董事的业务执行，或是其自身是否参与 违法行为。如果存在上述违法行为，母公司股东通过追究母公司董事责任，可以恢复母公司及其遭受的 间接损害。
（四）诉讼费用的改革
依据《诉讼费用交纳办法》和《人民法院诉讼收费办法》之规定，原告股东向法院缴纳的诉讼费用包含 预交的案件受理费和其他费用（鉴定费、保全费、评估费）。 还有因诉讼产生的律师费以及差旅费等其他费 用。而在股东代表诉讼案件中，即便股东胜诉，诉讼利益却归于公司，原告股东只能通过自己的持股比例 间接受益。尤其在上市公司中，股权结构分散，中小股东的持股比例低，股东的实际收益就很小，诉讼成本 和收益严重失衡，他们自然就会选择不起诉，这也是我国股份有限公司案件数量少的主要原因。
从激励股东提起诉讼的角度考虑，可以参考美国判例法的经验，在某些情形下允许股东直接受尝。［５］ 第一， 当公司内部存在恶意或有过错的股东时，如果将胜诉利益分配给他们，就会产生过错人受益的结果。 第二，当被告是侵害公司利益的大股东，让原告股东直接受尝可防止从被告取得的赔偿金又回到其手上的 情形。第三，当公司准备清算，如果将胜诉利益归入公司，则会被纳入清算财产，优先分配给债权人，股东 难以得到合理补偿。我国法院可以依据各个案件的实际情况，在必要时对胜诉利益予以特别处理。
实践中，高额的案件受理费用对中小股东而言也是一个沉重的负担，统计案例中受理费用高达 ５０ 万元以上 １６ 件。 日本在 １９５０ 年的商法修改中引入股东代表诉讼制度，当时为防止滥用诉讼，将股东代 表诉讼案件按照财产案件收取。据统计，１９５０ 年至 １９８９ 年的 ３９ 年间，股东代表诉讼的受理数量仅为 １０ 件。［８］（Ｐ１９） １９９３ 年修改商法，将股东代表诉讼作为非财产案件对待，规定无论损害赔偿请求金额多寡， 案件受理费一律为 ８２００ 日元（现在 １３０００ 日元，折合人民币 １０００ 元左右）（ 日本 １９９３ 年修改商法第 ２６７ 条）。 从此，日本股东代表诉讼案件迅猛增长，１９９３ 年至 １９９４ 年间，受理案件数量为 ３９ 件，１９９８ 年突破 ２００ 件，此后，每年平均在 ２００ 件左右波动。［９］（Ｐ２０） 不可否认，案件受理费用的改革为 日本股东代表诉讼 的发展起到重要的推动作用。㉗同年商法修改中明确了对胜诉股东的补偿制度，规定胜诉股东可以向 公司请求补偿一部分律师费用、调查费、差旅费等。 因此没有经济基础的股东也可以轻易提起诉讼实现 权利救济。在案件受理费方面，我们不妨借鉴日本经验，以非财产案件的费用标准征收。 因为在股份公司的股东持股比例尚未下调的情形下，即使降低案件受理费标准也不至于引发滥用诉讼。
㉗事实上，案件的数量增长与日本９０年代泡沫经济破裂这一时代背景不无关系。当时行贿、造假等公司丑闻逐渐浮出水面，引发学 界探讨强化股东监督权的必要性。股东代表诉讼被认为是股东发挥监督权的重要制度之一，为充分发挥该制度应有的作用，学界呼吁 减轻股东的诉讼负担，对案件受理费进行修改。
实际上，我国已意识到上述问题，司法解释（四）第 ２６ 条才对胜诉股东的诉讼费用补偿进行相关规定。该条规定，在股东胜诉的情况下，公司要承担股东参加诉讼支出的合理费用。但司法解释没有进一 步对“合理费用”的具体内容予以明确。基于数据分析，股东支出的最大费用应该是案件受理费和律师费，具体的补偿范围可以赋予法院一定的裁量权，法院可以根据诉讼的请求金额、当事人数量、案件的难 易度、诉讼过程的繁简、起诉前采取的措施、公司获得的诉讼利益等因素综合考虑。［９］（Ｐ３５１）
另一方面，司法解释没有涉及对败诉股东的补偿问题，凡是诉讼，均有败诉的风险。在股东败诉的 情况下，虽然公司的利益无法得到恢复，但是通过诉讼的威慑作用，对违法行为人也能够产生威慑作用。 若仅对胜诉股东进行补偿，股东必然对诉讼的提起望而却步，使股东代表诉讼难以发挥维护公司利益的初衷。英国民事程序规则第 １９．９ 条第 ７ 款之规定，只要原告股东合理并诚信地提起诉讼，即使败诉，法院也可命令公司对原告股东在诉讼中支出的费用进行补偿。［１０］（Ｐ７５） 笔者认为，只要股东的起诉出于正当目的，公司同样应当给予一定补偿，补偿的范围，可以基于其向法院缴纳的案件受理费予以确定。
（五）双重代表诉讼制度的构建
所谓双重代表诉讼（Ｄｏｕｂｌｅ Ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅ Ｓｕｉｔ）是指当子公司董事侵害子公司或孙公司利益，而子公 司或孙公司怠于提起诉讼时，母公司股东可以代替子公司追究董事责任的制度。［１１］ 双重代表诉讼制度 起源于 １９ 世纪 的美 国判例法，至今 已有 １００ 多年历史。尤其是 ２０１０ 年特拉华州最高法 院在 Ｌａｍ－ ｂｒｅｃｈｔ ｖ． Ｏ’Ｎｅａｌ 一案判决中，［１２］ 放宽股东起诉的程序要件，对后期双重代表诉讼的适用产生示范性作 用。 日本在学界多年呼吁下，于 ２０１４ 年公司法修改中引入双重代表诉讼制度，并对制度做出精细的设 计。也就是连续 ６ 个月持有最终全资母公司总表决权 １％或已发行股份 １％以上的股东享有追究子公 司董事等人责任的权利。㉘母公司股东自请求之 日起 ６０ 天内，子公司没有提起诉讼或倘若等待 ６０ 天 会对公司造成无法挽回之损害时，可以代替子公司提起诉讼。但在以下两种情况下母公司不得提起双 重代表诉讼，一是子公司董事的违法行为并未给母公司造成损害；二是股东的起诉是为了本人或第三人 的不正当利益或者具有损害子公司或母公司的 目的（ 日本公司法第 ８４７ 条之 ３）。
㉘“董事等人”指发起人、设立时的监事、设立时的董事，董事、监事、会计监察人、会计参与、清算人等（ 日本公 司法第 ８４７ 条之 ３，第 ４２３ 条）。
我国由于立法的缺失，法院对双重代表诉讼的适用基本持否定态度，《公司法司法解释（四）》（征求 意见稿） 第 ３１ 条曾突破性地对双重股东代表诉讼做出规定，即将该制度的适用限制在全资母子公司范 围内。毋庸置疑，双重代表诉讼对维护公司及股东利益，甚至于完善母子公司的公司治理结构可以发挥 重大作用，但如果被不当利用，则会妨碍母子公司的运营效率。
鉴于此，司法解释（四） 删除了双重股东 代表诉讼的相关规定，导致目前我国公司法对规范母子公司权利义务关系仍然缺位。然而，在今天竞争 愈加激烈的市场环境中，公司尤其是集团公司为抢占市场先机，积极参与投资成立新的控股或者参股的 子公司，母子公司不断涌现。 当子公司利益受到侵犯，而母、子公司均怠于行使诉权的场合，双重代表诉 讼是维护母公司及母公司股东利益的最后一道防线。虽然该制度本身亦存在某些不足之处，但我国学 界对引入该制度的必要性已达成共识。［１３］［１４］［１５］ 实践证明，在公司法中构建双重代表诉讼，为实务审判提供审判依据已成必需。
关于制度具体构建内容，可以参考美国司法实践的演变过程，以及日本的立法规定，在完善单一股东代表诉讼的基础上，对母子公司规模、原告资格、前置程序、被告范围、诉讼费用等内容进行规定。在 降低起诉门槛的同时，为防止滥用诉讼，参考日本的立法规定，通过列举方式将不正当诉讼排除在外。
四、结语
基于对 ３３３ 件案例的分析，可以看出股东代表诉讼在我国有限责任公司中得到积极运用，对救济中 小股东利益损害及对董事的威慑产生一定作用。股东败诉的原因大多集中于未履行前置程序、请求缺乏法律依据及原告主体资格方面，故在立法上有必要进一步明确豁免履行前置程序的范围，建立公司向 股东发送“不起诉理由书”制度，以正当理由阻止诉讼。
除此之外，在股东代表诉讼案件中，公司掌握着 大量证据，股东难以获取有利证据，在扩大股东查阅权范围的同时，应在某些特定情形下实施举证责任倒置。股东代表诉讼在我国历经 １０ 余年的发展，遗憾的是针对股份有限公司的案例仅有两件。
主要原因在于原告股东的持股比例过高，诉讼费用的补偿机制不完善，当务之急是对案件受理费进行修改，并明确基于善意提起诉讼的败诉股东进行一定的补偿。为应对母子公司的发展态势，在结合单一股东代表诉讼的基础上，确立双重代表诉讼制度的具体内容。
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责任编辑：天宇 | 专栏编辑：黄河
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