我国商事登记的立法存在很多不足，主要表现在商事登记立法针对商主体身份立法，一种商事主体一种登记办法，立法不统一，且立法层次较低；现行商事登记立法的计划经济倾向较浓；从我国现行商事登记法律制度来看，效率与安全的矛盾冲突十分突出，重安全轻效率，即过分注重安全价值的保障，并以加强国家干预的各种机制做保障，而对效率价值重视不足；立法对商事登记行为的性质定性错误，等等。从根本上来说，上述不足的出现与对商事登记基本理论问题认识的不足存在直接的关系。我国自1999年开始，已经着手准备制定统一的《商事登记法》，以期对商事登记实行统一的规范和调整，而深化商事登记基本问题的研究无疑会对我国的商事登记统一立法具有重要的参考价值。
一、商事登记的重新界定
法学上的商事概念实质上是对商事习惯和不同时期商事实践进行概括的基础上逐步形成的。现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动的概括；商事是对各种持续性营利行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括{1}。人们对登记最普遍的理解是将某种事实记载于某个簿册之上的行为。《现代汉语词典》对登记的解释为：“把有关事项写在特备的表册上以备考察。”{2}
就商事登记而言，我国现行立法并未对其进行明晰的界定，学界也是众说纷纭，其中，较具代表性的观点如下：(1)商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为{3}。(2)商事登记是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性商事登记制度{4}。(3)商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为{5}。(4)商事登记是指以经营商业而达开业之目的，由当事人依商业登记法之规定，将应行登记之事项，向营业所在地主管机关所为之登记{6}。(5)所谓商业登记，是指为了使商主体的产生、变更和消灭发生效力或对抗力，由该商主体依照商事法律规范向登记主管机关提出申请，由登记主管机关审核并注册，进而使商主体追求的上述效力可得实现的法律事实{7}。(6)商业登记，在我国又称工商登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度{8}。
对商事登记特征的分析对于界定商事登记的概念有所裨益，因此，在对商事登记的概念重新界定以前，先让我们共同分析一下商事登记的主要特征。从商事登记的实践来看，商事登记主要具有以下特征：(1)商事登记必须由一定的申请人提出申请。在我国，商事登记的申请是一种要式行为，必须采用书面的方式进行，并且，其提交的文件和提交的程序必须符合法律、法规的规定。(2)商事登记具有公法化的色彩。在我国，这不仅是因为商事登记的主管部门是国家机关，更是因为商事登记法以强制性规范为主。商事登记是强化对商主体的控制，保护商主体和消费者的重要手段。(3)商事登记法律、法规主要是程序性规定。在我国，我国《公司登记管理条例》规范商事登记的主要法规，共89条，其中属于程序性规定的约占三分之二。(4)商事登记不仅包括商事主体的设立登记，还包括商事主体的变更和注销登记；不仅包括主体登记，还包括营业登记及其他重大事项的登记[1]。(5)商事登记是由当事人的申请行为，和登记机关的审查、核准发照等一系列行为构成的。
根据以上特征，我们可以看出前文诸多观点存在的不足之处主要在于对商事登记的理解过于狭隘，如观点（1)(2)(5)(6)把商业登记简单理解为仅包括主体登记，而对营业登记及其他事项的登记没有提及；观点（3)把商事登记的申请主体限制于商事筹办人，主体范围过窄；观点（4)把商业登记的目的限为设立登记，而对变更登记、注销登记等没有涉及。另外，大部分定义都没有明确指出，商事登记是由一系列法律行为构成的。
通过以上分析，本文认为商事登记是指登记申请人按照法律规定向主管机关提出旨在确认商事主体的主体资格、营业资格及其他重大事项的申请，并由主管机关依法对申请事项核准登记的一系列法律行为。
二、商事登记性质之探究
关于商事登记的性质，我国法学界主要存在以，下三种观点：其一，公法行为说。认为商事登记本质是一种公法行为。多数国家总是将其纳入行政法的范围，它与商事主体所从事的多以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。其二，私法行为说。认为商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记，其性质上为私法性质。与其将设立登记视为一种行政权的运作，毋宁视为一种民事法律行为—民事许可{9}。其三，复合说。认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能{10}。本文认为虽然商事登记在后果上，具有重要的私法效果，主要解决商事主体的设立、变更和注销等私法上的问题，但是商事登记行为是由一系列行为构成的。主要表现为当事人的申请登记行为和注册机关的审核注册行为。当事人的申请登记行为具有较浓的私法色彩，虽然登记的整个过程有登记机关的审核和注册行为，但其审核和注册行为本身并不能创设公司人格；同时，接受登记是商事主体的权利，给予登记是主管机关的义务，登记与否是设立人的自愿行为，但对于符合法律要件的主体，登记机关不得拒绝{11}。登记机关的审核注册行为则具有较浓的公法色彩，因为行政机关与登记申请人之间并不是私法意义上的平等关系，而是行政法意义上的行政主体与行政相对人的关系，其对登记申请的审核和确认体现了国家的调控和管理。所以把商事登记看做一个过程，由一系列法律行为构成，我们就可以得出商事登记行为具有私法和公法的复合性。
对于商事登记行为的行政行为性质，学界有行政许可说和行政确认说。2004年《行政许可法》第一次明确将我国的商事登记行为定性为行政许可行为。虽然《行政许可法》在对行政程序规范的同时也促进了商事登记程序的改革，然而，对其行政许可行为的定性在理论界和实践中都引起了众多质疑。该种观点不仅人为地割裂了商事登记行为与民事领域其他登记行为的共性，而且容易使商事登记完全陷入行政权力的掌控之中，不利于商事主体的自治和经营自由，不符合现代各国商事登记的公共服务性质。对于登记是否属于行政许可，在行政许可法立法的过程中有不同意见，有的认为，登记是一种确认行为，不属于许可；有的认为，当事人不登记，从事相关活动属于违法，因此也是行政许可{12}。为更好地把握商事登记行为的性质，我们有必要分析一下行政许可和行政确认的区别，以便得出商事登记的正确定性。
根据《中华人民共和国行政许可法》第二条之规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。而行政确认则是行政机关对个人、组织的法律地位或权利义务关系的确定、认可、证明。事实上，行政确认和行政许可既有联系又有区别{13}。两者的联系表现为：行政确认和行政许可通常是同一行政行为的两个步骤，行政确认在前，行政许可在后，行政确认是行政许可的前提，行政许可是行政确认的后果。行政许可的前提是一般禁止（限制），行政确认则意味着肯定。在行政许可和行政登记的关系方面，行政许可是原则禁止，例外同意；行政登记则是原则同意，例外禁止{14}。行政确认与行政许可往往不容易划分清楚，两者的主要区别在于：(1)对象不同。行政许可是使个人、组织获得某种行为的权利，主要是指作为性的行为；行政确认则是指对个人、组织法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认等等。(2)法律效果不同。许可是准许许可人今后可以为某种（一般人禁止的）行为，其法律效果具有后及的性质；行政确认是对既有的身份能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性{15}。(3）行政许可具有广泛的自由裁量性，行政主体对于相对人的申请，可基于社会公共利益等理由，依自由裁量权予以许可或不许可；而行政确认则具有严格的羁束性，行政主体对于相对人的申请，只要符合法定条件和法定程序，必须予以认可和确认，不得拒绝，无自由裁量余地{16}。
商事登记是确认权利，而非赋权，商事登记主要是对身份、能力和事实的确认；其法律后果具有前溯性；并且，对于当事人的申请，只要符合法定条件和程序，商事登记机关就必须予以注册登记，没有自由裁量权。所以商事登记行为较多地体现为行政确认的性质而非行政许可。另外，从国外的立法经验上来看，把商事登记纳入行政许可，国外无立法例。把商事登记纳入行政许可是对商事登记性质的错误认定。而且，行政确认性质的认定是和现代商事登记采用准则主义而非许可主义相一致的。从价值取向上说，行政许可说和公司设立的许可主义在价值观念上相一致，都体现了秩序价值优先；而行政确认说和公司设立的准则主义在价值观念上相一致，更符合商法对效率的追求。公司设立已由特许主义发展到准则主义，把商事登记归入行政许可，无疑是把公司设立又返回到特许主义。
三、商事登记的价值取向
法律价值本身是一个体系或系统。社会生活的广泛性和复杂性，以及法律价值主体的多元性使得法律价值之间既共存，又存在逻辑上冲突的可能性。然而，在相互抵触的价值之间做出最终选择之前，人们通过对历史经验的研究和对可能后果的预测，往往还是能够奠立起较坚实的理性基础{17}。虽然正义、秩序等目的性价值在各个法律体系中都有体现，但各部门法之间的法律价值并不完全相同，而是各有侧重。比如，民法更注重公平，商法更注重效率，刑法更注重秩序等。商事登记立法的基本价值取向应该是安全和效率。
（一）安全
安全是人类的共同需要，也是法律的一种价值追求。商事交易的安全是保证营利目的实现的基本价值之一。历史上登记制度出现的最主要价值目标之一即为保障安全。登记制度的发展实际反映了人们对安全的需求。商法主要是规范商事主体对内、对外关系的私法，在瞬息万变的市场之中，商事主体交易的安全性就显得尤为重要。在商业领域，一些十分重要的业务成交十分迅速，商法典则为卷入这些商业活动的人提供了保护。这种保护部分地体现为关于商业名称和商业登记的规定{18}。如果没有对商事主体之间交易安全的法律保障，则商主体就没有了从事商行为的激励，商法的营利性目标就不可能实现。通过登记制度，人们可以方便地了解公示信息而据以判断交易对方的信用。如《澳门商法典》第六十一条即作出如下规定：“商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开，以保障受法律保护之交易安全。”
具体到商事登记制度层面，商事登记中法定登记事项的规定、商事登记中的公示主义原则都是安全价值的体现。商事登记作为一种要式的强制性法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定格式将商事经营的重要内容及事项予以登记，商事营业相关信息采用法定的形式固定化，这有助于交易相对人预测交易的风险，保障交易安全。《德国商法典》规定：“当事人负有登记义务的事项包括：开始经营基本商事业务的商号，企业地址的变更，分支机构的开设，商号及其所有人的变更，特别商事代理权的授予和撤销，以及股份有限公司和有限责任公司的组建等等。”{19}我国《公司登记管理条例》第二十一条规定：“申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：(1)公司法定代表人签署的设立登记申请书；(2)董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；(3)公司章程；(4)依法设立的验资机构出具的验资证明；(5)发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；(6）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；(7）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；(8)公司法定代表人任职文件和身份证明；(9)企业名称预先核准通知书；(10)公司住所证明；(11)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。”国家通过法律强制规定必须登记的事项，有利于交易相对人了解商事主体经营的内容和商事经营者的状况，有利于维护交易安全。
商事登记中的公示主义原则，是指商事登记机关将已登记的有关事项，以规范格式登载于事先确定的布告栏、报纸、期刊等之上，向社会公众公开，使众所周知，从而保护商事交易的快捷与安全。各国商事登记法均要求商事登记必须公告，否则不得对抗善意第三人。且商事主体可依据登记事项来对抗第三人，保护自己的合法权益。为了确保登记公告后的商事登记簿的公信力，即使行为人在履行登记时因故意或过失进行不实登记，或者在登记后实际情况已发生变化与登记簿所载事项相违背，但在做出变更登记之前，行为人不得以原有事实或已改变的事实对抗基于相信登记真实而进行交易的善意第三人。据此，善意第三人的交易安全就获得了较为周全的法律保护{20}。在一个演化的世界中，安全并非僵化。我们必须肯定，只有在安全和基本价值之间进行谨慎的权衡，才可能提供安全。而对安全的需求和承诺，也应遵循这样的原则{21}。
（二）效率
所谓效率，从经济学的角度来看，是指社会能从其稀缺资源中得到的最大利益，即以最小的成本消耗取得最大的收益。从决策者的角度来看，如果决策者判定预期的额外收益超过了预期的额外成本，就称这个决策或行动计划是有经济效率的。任何一个制度的建立都需要一定的成本，当制度所产生的效益大于其支出的成本时，该制度就是有效率的。商事登记制度最大的效益就体现在它实现了交易成本的降低，提高了社会的整体效率。商事登记的效率价值是和商事活动的营利性相一致的，营利性是商事活动的根本属性。无论如何，不追求利润最大化的企业不大可能幸存。企业要在竞争性行业中生存下去，就得将利润最大化作为它们优先考虑的目标之一{22}。
商事主体为了追求营利，必须力求商事交易迅速完成。只有在交易迅捷的情况下，从事商事交易的商主体才能通过多次反复交易而实现其自身的营利。世界大多数国家的商事登记程序立法都非常重视效率价值的体现，如1998年德国商法改革的一个重大转变就是简化商事登记程序和降低费用，提高商事登记簿的信息含量，这充分体现了对效率价值的关注。
根据制度经济学的理论，在存在交易成本的情况下，能最小化交易成本的制度安排是最有效率的。科斯定理告诉我们，如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，私人市场就总能解决外部性问题，并有效地配置资源。但在现实世界是存在交易成本（transaction cost）的。交易成本是各方在达成协议及遵守协议的过程中发生的成本{23}，有信息搜寻成本，还有谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本、可能发生的处理违约行为的成本{24}。市场信息具有不完全、不对称的特点，使得市场交易双方在占有信息的数量和质量上不对称、不均衡。所有的不对称信息问题都涉及私人信息的概念。私人信息是指在订立契约时或契约执行过程中有些信息是一方知道而另一方却并不清楚的。由于私人信息的存在才导致了信息的不对称，也即行为人之间在信息占有上的不同。这导致双方处于不平衡的地位。由于商事主体和交易相对人之间存在信息的不对称，商事主体具有更多的信息优势。
商事登记制度能够减少交易相对人的信息搜寻成本。由于存在着信息搜寻成本，人们会满足于一个适当的搜寻范围，而不是把所有潜在的价格信息都搜寻一遍。当交易相对人搜集信息的成本过高时，其就会选择“理性的无知”[2]。这样商事主体则更容易利用自己的信息优势实施危害交易相对人利益为自己牟利的机会主义行为。另一方面，商事登记制度能够减少因信息不对称而产生的“逆向选择”[3]及由此而导致的无效率。由于商事主体和交易相对人的信息不对称，商事主体则会利用自己的私人信息在交易中牟得超额利益。而交易相对人如果按照市场中折中的价格出价，则会得到质量相对较差的产品。这就改变了交易相对人对产品平均质量的预期，会导致交易相对方愿意出的折中的价格进一步降低。这样只有质量相对较差的产品才能卖得出去，这与“劣币驱逐良币”的道理相类似，在此劣质品驱逐了优质品{25}。与信息对称的情形相比，有很多潜在的交易无法达成，导致了市场效率的丧失。解决逆向选择问题的一个重要手段是通过登记制度减轻信息不对称。通过登记制度，专门的国家机关对信息进行搜集、整理、公开，并要求国家以法律的形式强制信息占有较多的一方的信息公布，来减轻双方的信息不对称。
（三）安全与效率的辩证关系
在商事登记立法中，安全和效率的价值目标之间是既协调又冲突的关系。商事登记的安全和效率的价值目标在很大程度上是可以协调、互补、相互促进的。如商事登记法中明确而强制地要求登记主体的法定登记事项，有利于交易相对人预测待定交易风险，加强了交易安全。促进了交易相对人的安全，也就减少了交易成本，加速了商事流转，提高了社会生产效率{26}。这同时也便于交易相对人获取交易信息，降低了交易相对人的信息获取成本，减轻了双方的信息不对称，从而促进了交易效率。所谓立法的价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择{27}。在商事登记中安全和效率的价值之间也存在着矛盾和冲突。商业登记审查中的实质审查主义和形式审查主义之争，就体现了安全和效率的价值冲突。
法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因此这些规则的后果可当做对这些隐含费用的反应加以分析{28}。诚如“社会或经济分析不是要把一个完美的体系和另外一个完美的体系相比较，而是比较两种或多种不完善的体系以便找出、‘缺陷最小’的那个”{29}。当安全和效率的价值相冲突时，我们对商事登记具体制度的价值取舍亦是如此。经济因素是商法制度确立时所要考察的一个重要因素，体现在登记制度上，则首先反映在商事登记制度与一般登记制度的价值差异。例如，在一般的民事登记与商事登记中，在权衡登记制度的安全与效率两大价值时，一般民事登记则通常是安全价值优先，因为一般的民事登记很可能会关系到个人、社会甚至国家的安全；而在商事登记中，由于商事主体的逐利性，必须要处理好安全与效率之间的关系，否则登记制度的效用无法最大程度得以发挥，因此在商事登记中，为确保实现效率价值，可能会以牺牲一定的安全价值作为代价{30}。
【注释】[1]主体登记是指登记主管机关依法对商事主体的设立行为进行审查，确认其商事主体资格的登记行为；营业登记是指登记主管机关对商事主体的经营资格进行审查，确认其合法经营权的一种登记行为。其他重大事项的登记主要表现为公司法定代表人的变更登记、公司注册资本的变更登记等。
[2]无知是理性的表现，它是一种对有限的知识与信息约束的理性的妥协或适应。正是因为高昂的信息搜寻成本，无人可能或者愿意获取复杂运作所需要的全部信息和知识，相反人们选择只获取特定的部分信息并保留对其他信息的无知是合乎理性的，即理性的无知（rationalignorance)。
[3]逆向选择是信息经济学中的词汇，它是指由交易双方信息不对称和市场价格下降产生的劣质品驱逐优质品，进而出现市场交易产品平均质量下降的现象。
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