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在房地产领域开展委托贷款、不良资产收购重组等业务的过程中，大量涉及了在建工程的抵押。实践中一些项目在在建工程抵押环节上遇到了一些问题与障碍。本期内容是 东富（天津）股权投资基金管理有限公司 周星磊《在建工程抵押相关法律问题研究》。本文分析相关法律法规对在建工程抵押的规定，提示在建工程抵押实践操作中的相关风险与问题，以促进房地产行业项目的顺利开展。
在房地产领域开展委托贷款、不良资产收购重组等业务的过程中，大量涉及了在建工程的抵押。实践中一些项目在在建工程抵押环节上遇到了一些问题与障碍。例如，一些登记机关以在建工程只能为银行办理抵押登记为由，拒绝为非银行债权人办理抵押登记；在建工程抵押中抵押物范围是抵押权设立时已完工的部分还是抵押权实现时已完工的部分；在建工程抵押与相关制度之间如何衔接等。
本文将带着上述问题，分析相关法律法规对在建工程抵押的规定，提示在建工程抵押实践操作中的相关风险与问题，以促进房地产行业项目的顺利开展。
《担保法》对于在建工程抵押并无明确规定，但《担保法》司法解释第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。据此，在建工程抵押正式取得了法律层面的依据。《物权法》第180条延续了《担保法》司法解释的规定，将在建工程列入了可以依法抵押的财产范围之内。
《担保法》司法解释和《物权法》均仅承认在建工程可用于设立抵押，但并未对在建工程抵押作出具体的定义。对此，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以土地使用权连同在建工程部分，以不转移占有的方式抵押给贷款银行担保贷款偿还的行为。与《物权法》和《担保法》司法解释相比，《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的抵押权人、抵押人、所担保的债权等方面做出了限缩性规定。
在《城市房地产抵押管理办法》的基础上，各地方房地产登记主管机关又进一步做出若干细化的规定。有的基本延续了《城市房地产抵押管理办法》的规定，例如《辽宁省在建工程抵押管理办法》；有的部分修改了《城市房地产抵押管理办法》的规定，例如《广州市房地产抵押登记管理条例》。鉴于在建工程抵押的实务操作性很强，在一些具体问题上，各地方的规定不完全一致，因此，在具体项目中应注意就在建工程抵押中的具体问题与当地主管部门进行沟通。
法律关系一般由权利义务当事人、权利义务指向的标的物以及创设权利义务的法律行为所组成。结合到在建工程抵押，其法律关系实际上是由在建工程抵押的抵押权人、抵押人、抵押物以及设立抵押的法律行为所组成。
《担保法》司法解释和《物权法》并未限定在建工程抵押权人的范围，亦未限定在建工程抵押所担保债权的性质，但《城市房地产抵押管理办法》将在建工程抵押担保的债权限定为在建工程继续建造的贷款，将在建工程抵押权人限定为贷款银行。不少地方规定遵循《城市房地产抵押管理办法》，例如《辽宁省在建工程抵押管理办法》规定在建工程的抵押权人是指经批准开展房地产抵押贷款业务的银行。
司法实践中，亦有判例以《城市房地产抵押管理办法》为依据，认定登记机关为承建单位的工程款债权办理在建工程抵押登记的行为无效。例如，新沂市某地产公司诉新沂市房管局撤销在建工程抵押登记一案中，地产公司因拖欠承建单位工程款而将在建工程抵押给承建单位，并在房管局办理了抵押登记。其后，地产公司向法院提起行政诉讼，要求撤销该抵押登记。新沂市法院认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，在建工程抵押的抵押权人应为贷款银行，抵押担保的债权应为在建工程继续建造的贷款。而本案中，抵押权人为承建单位而非贷款银行，抵押担保的债权为工程款而非贷款，因此判决撤销房管局作出的在建工程抵押登记。
将在建工程抵押担保的债权限定为继续建造的贷款，是为了确保在建工程抵押所得的融资能用于该在建工程的继续建设，防止出现烂尾楼的情形。其目的虽不无道理，但将抵押权人限定为银行则有待商榷。在现代金融背景下，私募基金、信托贷款、承建单位垫资等均可为开发商继续建造在建工程提供融资，若登记机关以《城市房地产抵押管理办法》为依据而拒绝为上述单位的债权办理在建工程抵押登记，则将严重阻碍上述融资模式的正常开展并大大限制在建工程抵押融资的渠道。一些项目中，金融资产管理公司收购银行贷款并重组，实质上也是为开发商继续建造在建工程提供融资，若登记机关仅以债权人不是银行为由而拒绝办理抵押登记，显然是对法律法规的僵化理解。
鉴于此，一些地方突破了《城市房地产抵押管理办法》中对抵押权人资格的限制。例如，《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》、《广州市房地产抵押登记管理条例》等地方法规均将在建工程的抵押权人规定为法定金融机构，而并未限定为银行，这为债权受让方成为在建工程抵押权人提供了可能。
当然，上述结论系根据各地的法规分析得出，实践中各地登记机关究竟是否为非银行金融机构办理在建工程抵押登记，还有赖在具体项目中进一步确认。
根据《物权法》第180条的规定，债务人或第三人均可以其享有处分权的在建工程设立抵押。但基于防止出现烂尾楼等社会目的考虑，《城市房地产抵押管理办法》将在建工程抵押担保的债权限定为在建工程继续建造的贷款，这就实际上要求在建工程抵押人一般同时也是主债权债务关系中的债务人。
实践中，地方登记主管部门大多均遵循《城市房地产抵押管理办法》的规定，一般不允许债务人以外的第三人以其所有的在建工程为债务人提供担保，除非该债务人是为了第三人的在建工程的继续建造而进行融资。例如，根据《福建省福州市房地产交易管理所关于在建工程抵押登记有关问题的通知》，在建工程原则上不允许作为第三方贷款的担保，除非该第三方贷款将确定用于该在建工程的继续建造。
《物权法》和《担保法》司法解释并未明确规定在建工程设立抵押的条件。根据《城市房地产抵押管理办法》以及各地的相关规定，可用于设立抵押的在建工程一般应取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》以及《建筑工程施工许可证》。
另外，许多地方还规定，只有已完成投资总额25%以上的在建工程才能用于设立抵押，例如《辽宁省在建工程抵押管理办法》、《上海市房地产抵押办法》。但也有些地方并无上述要求。一些地方办理在建工程抵押登记时还需提交《预售许可证》，但多大数地区则无此要求。
同时，并非所有的在建工程均可用于设立抵押。一般来说，存在建筑承发包合同争议的在建工程，被行政罚没、依法查封的在建工程，具有公益性质的(学校、医院、幼儿园等)在建工程以及在建工程中已经预售的部分不得用于设定在建工程抵押。
根据我国“房随地走、地随房走”的原则，以在建工程已完工部分抵押的，其占用的土地使用权也一并抵押；以土地使用权抵押的，其上在建工程已完工的部分也一并抵押。因此，在建工程抵押实际上包括土地使用权抵押和建筑工程抵押两个部分。
但在建工程抵押较现房抵押而言，由于工程不断施工，因此抵押物处于不断变动的状态。在建工程设立抵押权时和实现抵押权时的工程完工程度不同，其价值也有所不同。那么，抵押物究竟是设立抵押权时在建工程已完工的部分还是实现抵押权时已完工的部分，即抵押权效力是否及于在建工程设立抵押后至抵押权实现期间新增的部分，这在理论和实践中存在争议。有观点认为，根据《物权法》第200条的规定，土地使用权抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押财产。因此，抵押物仅为设立抵押权时在建工程已完工的部分。也有观点认为，《物权法》第200条仅适用于土地使用权抵押的情形，而在建工程抵押本质上属于对房地产期权的抵押，抵押物应为抵押权实现时在建工程已完工的部分。
对上述问题，各地方的规定也有所不一。一些地方规定抵押物范围必须是设立抵押时在建工程已完工的部分，例如根据《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》，北京市在建工程抵押的抵押部位仅为抵押权设立时的实际完工部分。但也有些地方并未将抵押物范围局限为设立抵押时已完工的部分。对此，建议各在具体项目中进一步予以确认。同时，一些抵押权人在当地登记机关不反对的前提下，在《抵押合同》中约定抵押物范围包括抵押权设立后至抵押权实现时在建工程新增的部分，这有利于保护抵押权人的权益，值得提倡。
设立在建工程抵押的法律行为包括债权行为和物权行为。债权行为指订立在建工程抵押合同的行为；物权行为指办理在建工程抵押登记的行为。
在建工程抵押需签订书面的抵押合同。抵押合同系为担保主债务的履行而订立，具有从属性。关于在建工程抵押合同的内容，《城市房地产抵押管理办法》中有指引性的规定，例如合同中应载明《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的编号，已交纳的土地使用权出让金，施工进度等内容。同时，各地登记机关出台的法规往往也会对抵押合同内容有所要求。
根据《物权法》第187条的规定，以在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。据此，仅仅签订在建工程抵押合同而未办理登记的，抵押权并未设立，债权人对该在建工程并无优先受偿权。因此，在项目实施中必须充分关注在建工程抵押登记的办理情况，合理评估因无法办理登记而对债权实现造成的影响。
对于在建工程抵押与商品房预售之间的关系，各地方的规定十分混乱。根据近期调查，有的地方，例如南宁市、钦州市等只允许已取得《商品房预售许可证》的在建工程用于设立抵押；也有的地方，例如上海市、成都市等只允许尚未取得《商品房预售许可证》的在建工程用于设立抵押；绝大多数地方，例如杭州市、无锡市、天津市等并不将是否取得《商品房预售许可证》作为在建工程抵押的条件，即无论该在建工程是否取得《商品房预售许可证》，均可用于设立抵押。但在建工程中已经预售的部分，仅预购人有权以此进行抵押，开发商以在建工程进行抵押的，必须扣除已经预售的部分。
对于已经设立抵押的在建工程的预售，根据《物权法》和《房屋登记办法》，需取得抵押权人同意预售的书面文件。但问题在于，抵押权人同意预售是否意味着放弃了抵押权？对此，理论和实践中存在不同的观点。有观点认为，抵押权人同意预售就是同意解除预售部分的抵押，其只能以预售部分变现所得优先受偿。也有观点认为，抵押权人同意预售不代表放弃抵押，抵押人预售时应告知预购人在建工程抵押情况，预购人预购的是有抵押的商品房。对此，应关注当地政策，并谨慎对待在建工程预售问题，确保能有效控制项目预售回款。
在建工程在抵押期间竣工的，按照《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》的规定，应首先由开发商办理房屋初始登记，然后再申请办理在建工程转现房抵押登记。
各地方基本遵循了在建工程转现房抵押登记的模式，但在具体操作流程上有所不同。根据《江苏省城市房地产交易管理条例》的规定，已竣工的在建工程办理初始登记时，登记机关有义务将在建工程抵押转为现房抵押，并告知当事人。而根据《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》，已竣工的在建工程办理初始登记后，需先向建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记，然后再向国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。但有的地方，需首先注销原在建工程抵押登记，才能办理现房抵押登记；有的地方甚至会冻结初始登记取得的权利证书，致使无法转为现房登记。
在一些地方，开发商领取的初始权利证书上并不记载他项权利，若办理房屋初始登记后不及时办理在建工程转现房抵押登记，则可能存在开发商出售现房而致使抵押权难以实现的风险。据此，在项目操作中应注意在建工程的建设进度，关注当地关于在建工程转现房抵押登记的操作流程，确保在建工程抵押变更为现房抵押过程中的无缝衔接。
一些项目中，在建工程之上往往债权债务关系复杂，除我方的债权外，还会有在建工程承建单位对开发商的建设工程款债权。根据《合同法》第286条的规定，承建单位的建设工程款可通过拍卖、折价在建工程而优先受偿。由于抵押权的效力也正是在于抵押权人可就抵押物变现所得优先受偿，那么，如果同一在建工程之上同时存在在建工程抵押权和建设工程款优先权，那么究竟何者能以在建工程变现所得优先受偿？
对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程款优先权优于抵押权。其行使期限为六个月，自工程竣工或合同约定的竣工之日起计算。其中，建设工程款一般指承建单位为建设工程支付的人工、材料等费用，而不包括开发商应当向承建单位支付的违约金。
据此，在项目实施中，债权人应当调查清楚在建工程之上开发商对承建单位的欠款总额，以合理评估在建工程抵押对该项目债权保障的力度，并防范因承建单位行使建设工程款优先权而影响债权实现的风险。
在建工程抵押是一种常用的融资担保手段，对于房地产投融资项目的开展具有重要的意义。在建工程抵押包括土地使用权抵押和建设工程抵押两部分。在建工程抵押法律关系中包括抵押权人、抵押人、抵押物、设立抵押的法律行为等要素。由于在建工程抵押的实务操作性很强，各地对于上述要素的规定不完全一致，因此在具体项目中，应就上述问题及时与当地主管机关沟通。同时，注意在建工程抵押与商品房预售、现房抵押之间的衔接，调查清楚该在建工程之上开发商对承建单位的建设工程欠款，合理评估因承建单位行使建设工程款优先权而对债权造成的影响。
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