谈专业实务话题 说执业感悟共识
让法官更懂律师 让律师更懂法官
张云 上海锦天城（南京）律师事务所
关联阅读推荐 ?
李亚洁律师：公司法解释四征求意见稿评析 · 监事（会）如何提起损害公司利益责任纠纷诉讼
一、监事的竞业禁止义务：类案比较
监事在任职期间设立另外公司，与所任监事的原公司经营相同或者类似的业务，被原公司告上法庭以后，审判实践中判决的观点却并不一致。下文从两个案例的比较展开：
案例一
在甲器材有限公司与张某某、乙器材有限责任公司董事、监事、经理损害公司利益纠纷案中，股东兼监事与他人另设立公司，经营范围与其所任监事的公司相同。甲器材有限公司根据现《公司法》第149条，要求与公司竞业的监事停止侵权赔偿损失。法院认为：
尽管监事设立公司的行为发生在2005年以前，根据当时的《公司法》，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，没有明确规定监事对公司负有忠实义务和勤勉义务，但作为公司组织层面人员，同样应与作为管理层面的董事、经理一样，依法负有不得从事损害公司利益行为的义务。未经公司同意，在仍是公司监事身份的情况下，设立公司并经营与所任职公司相同的产品，该行为构成对公司忠实义务的违反，侵害了其所任职公司的利益。
2005年前，《公司法》 仅规定公司董事、监事及高管应 “ 应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。 ” 该案审理法官扩张解释了监事负有与公司董事、高管一样的竞业禁止义务。虽然从法条的文意来说有突破法律规定之虞，但笔者认为却暗合监事职责本身对公司应负有的忠实义务。
再来看另外一则案例：
案例二
在某机械有限公司与王某某公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案中，一、二审法院认为：
1、《公司法》所确定的公司竞业禁止义务的承担主体是公司董事、高管，法律没有规定监事要承担竞业禁止义务；
2、《公司法》规定的监事对公司所负的忠实、勤勉义务不包括竞业禁止义务。因此公司赔偿的诉讼请求未获法院支持。
2005年前以及之后的 《公司法》 都没有规定明确监事对公司负有竞业禁止义务。第一则案例中，法院参考了董事、高管对公司负有的竞业禁止义务，认定监事对公司负有同样的义务；而第二则案例中，虽然2005年修订的 《公司法》 明确规定了监事对公司负有忠实、勤勉义务，但最终结论是以法律没有规定监事应承担竞业禁止义务为由，进而驳回了公司的诉讼请求。
那么，监事的忠实、勤勉义务是否应当包含竞业禁止义务 ？
二、域外公司治理中监事会成员的职责
回答上述问题，笔者认为应从我国公司治理模式来源和宗旨进行探究。我国的公司治理模式学习借鉴了德日模式，公司采取三会，分权治理。股东（大）会是公司的最高决策和权力机关；董事会是公司执行机关，对股东（大）会负责，实施股东（大）会决议，指导公司业务执行；监事会是公司监督机关，对股东（大）会负责。监事会和董事会互相独立，互不隶属。［1］
德国的公司治理模式监事会起源于十九世纪后期，德国政府弃用公司特许制度，强制要求公司采用监事会，取代国家对公司的监督。劳资共治的监事会对董事、高管的监控力度大，大到可以解聘董事会成员、确定董事会成员工资。［2］ 法律对监事会赋予了重大权力的同时，要求监事会成员恪守种种职责和义务。
德国1965年颁布的 《股份公司法》 第 116条规定监事会成员和董事会成员一样对公司负有注意义务和责任，违反注意义务也应承担责任。没有监事会的批准，监事不得与公司交易 （114条），不能获得公司贷款（115条）。［3］
2015年修订的德国 《公司治理守则》 要求监事要以公司的最佳利益为导向，不能谋求个人利益，不能谋求公司的商业机会，不能在竞争公司担任董事或者类似管理职务或提供咨询服务，及时向监事会报告任何利益冲突。［4］
日本的公司治理结构也参考了德国的监事会制度。日本的监事叫 “监查役（Kansayaku） ” ， 对应的英文表达是 Statutory Auditors 。 日本监事会成员分全日制和非全日制监事，其职责为确保公司合法合规，审计内部账册，制定审计政策，监督外部审计工作，监督公司财务状况，为管理层提供咨询并监督公司管理层。
比较而言，虽然日德两国监事具体工作差异很大，但是监事会设立的宗旨是相同的：监督管理层，服务于公司最大利益。人们希望全日制的监事是公司的“道德指南针”，参与公司经营事项讨论，敢于说出不同见解，制衡公司高管的权利。［5］ 日本东京证券交易所发布的《公司治理守则》更是要求监事和董事一样对公司负有信托责任（fiduciary responsibilities），以公司利益和股东的共同利益为导向。
法国公司可以选择是否设立监事会。选择设立监事会，则监事会成员和董事一样在任何情况下必须考虑公司利益，否则承担责任。［6］
三、监事竞业禁止义务是忠实、勤勉义务的内在要求
考察了德国监事、日本监察役的职能和义务，发现两国要求公司中设立监事会的立法目的都是权力制衡。监事受股东委托监督管理层，其职责的根本目的是维护公司、股东权益。日本公司治理守则甚至要求监事和董事一样对公司负有信托责任；德国要求监事和董事一样承担注意义务和责任，并明确规定监事的竞业禁止义务、不得谋取公司商业机会，汇报利益冲突。可见德日公司治理模式下的监事都有一个共同特征：监事对公司负有的注意义务和责任与董事相差无几。
我国 《公司法》 同样要求监事与公司董事一样对公司承担忠实和勤勉义务。那么，我国监事的竞业禁止义务在不在忠实义务语义中呢？
《公司法》第147条规定了董事、高管、监事对公司负有忠实义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。《公司法》第148条罗列了董事、高管禁止行为，可以视为是针对上一条忠实义务的反向列举，即 148条所列举的禁止行为是董事、高管违反忠实义务的具体体现。第 148条没有明确监事不可为所列禁止行为，不代表监事就可以从事第 148条规定的损害公司利益的行为。因为第 147条已经规定了监事和公司董事、高管对公司都负有忠实义务。
案例三
在张贤明与上海天恩桥绝缘材料有限公司、上海炬烽绝缘材料有限公司损害公司利益责任纠纷案中，［7］法院认为：
忠实义务内容包括禁止利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
因此，尽管第 148条罗列的各类禁止行为，包括竞业禁止的义务主体限定在公司董事和高管，但是根据第 147条监事对公司所负的忠实义务，同样可以得出：监事的忠实义务包括不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
另外，监事作为监督者，公众期待其具有更高的道德廉洁性，正如日本认为监事应该是公司 “ 道德的指南针 ” 。如果监事不能廉洁自律，从事第148条各种损害公司利益的行为，监督和指责他人也就无从谈起！由此，《公司法》第148条规定的董事、高管所禁止的行为同样是监事不能从事的行为，否则与其保护股东和公司利益的监督职能背道而驰。司法实践中，认为法律没有规定监事承担竞业禁止义务而持否定观点的意见值得商榷。
从企业管理风险防范来看，在公司章程或者股东协议中规定，无论是公司董事、高管还是监事对公司都负有竞业禁止义务。与公司竞业或者谋取公司商业机会，其盈利都应归入公司，以避免法律风险。
[1] 参见马勇斌：《公司治理之道：控制权争夺与股权激励》，清华大学出版社2013年版。
[2] Klaus J. Hopt, 2016. The German Law of and Experiencewith the Supervisory Board, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2722702accessed on 24 December 2016
[3] The Stock Company Act of 1965, Article 114: Contractswith Members of the Supervisory Board; Article 115: Grant of Credit to Membersof the Supervisory Board; Article 116: Duty of Care and Responsibility ofMembers of the Supervisory Board
[4] German Corporate Governance Code http://www.siemens.com/investor/pool/en/investor_relations/corporate_governance/2015-05-05_Corporate_Governance_Code_EN.pdfaccessed on 25 December 2016
[5] Lee, Charles, Allen, Jamie, The Roles and Functionsof Kansayaku Boards Compared to Audit Committees. http://www.acga-asia.org/public/files/ACGA_Paper_Kansayaku_Audit_Committees_October_2013_English_Final.pdfaccessed on 25 December 2016
[6] Fanto, James A., The Role of Corporate Law in FrenchCorporate Governance, http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1416&context=ciljaccessed on 24 December 2016
[7]参见（2013）沪二中民四(商)终字第1414号。
核校：焦文 璐蔓
如何投稿、检索和阅读
公主@你：一起来阅读
汇聚专业人智慧｜分享法律圈话题
投稿邮箱 ： judgelamp@126.com
联系客服
