浅析无照经营行为在法条竞合时的适用
《无证无照经营查处办法》（以下简称新办法）于2017年10月1日起施行，《无照经营查处取缔办法》（以下简称旧办法）同时废止。结合近期及以往的案例，笔者对新办法施行后，无照经营行为在新办法与主体法法条竞合时的适用作简要分析。
一、无照经营的实质及在两个《办法》中的具体含义
照的实质是进入市场的主体资格、经营资格，是对市场主体身份的确认。而两个《办法》中的证是经依法审查，准予其从事特定活动的一种许可，其实质是对经营者在特殊领域的经营能力和经营资格的双重认可。因此，新办法在名称与具体的列示上都将无证与无照行为区别开来。
旧办法有效时期，无照经营行为包含无证无照经营行为。所以在这一时期，工商部门与主管、审批部门是存在职能交叉的，也造成了案件争夺与推逶现象的发生，随着商事登记制度改革的推进，证与照的实质、监管要求和方式的区别日益突显，应急之下，国务院出台了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（[国发〔2015〕62号文]以下简称62号文），解决职能交叉的问题，确立了“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则。这只是过渡，问题的根本解决还是新办法的制定和实施。新办法承继、确认了62号文的监管原则，对工商机关与查处部门之间的监管职责进行了明确，无证无照经营行为和无证经营行为由查处部门进行查处，无照经营行为由工商部门予以查处。
二、“无照经营”含义之广与狭
狭义的无照经营就是指不同时期两个《办法》中的具体含义，旧办法中的无照经营还掺入或者说包含了无证的部分内容，而新办法则清晰明确地界定了无照经营的含义，无照经营仅仅是指未依法取得营业执照从事经营活动的行为。有证无照的自然不必说，无证无照的是按照无证行为来对待的。也就是说在特殊领域，是以证的管理为主的，这也是商事登记制度改革的宗旨和方向。
广义的“无照经营”才是笔者想说的，因为这关系到新办法实施后无照经营案件的法律适用。刚才讲了，营业执照其实质是进入市场的主体资格，是对主体身份的确认。因此可以这样理解，凡是界定规范市场主体资格缺失问题的违法行为均可理解为广义的“无照经营”。如《合伙企业法》第九十五条“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的行为”，这种行为与新办法中的无照经营行为是性质相同的一种行为。所以无照经营行为通常会同时违反《办法》与主体法。
三、各主体法中关于主体资格缺失情况下擅自经营的相关规定
（一）《公司法》。
《公司法》中没有对未办理公司营业执照擅自经营的情形的规定，只有冒用公司和分公司（以下用公司代指）行为的规定。该种行为有两种情况，第一种是具备自己的主体资格，而冒用不存在的公司名义或者他人公司名义从事经营，这种违法行为很好认定，就是一个单纯的冒用公司名义从事经营的违法行为；第二种是不具备任何主体资格，而冒用不存在的公司名义或者他人公司名义从事经营，这种行为根据当事人种类又分两类，一类是公司擅自设立的分支机构冒用，另一类是自然人、法人或者其他组织共同投资设立的经济组织冒用。第二种违法行为与无照经营行为包容性竞合，这种冒用公司名义从事经营的行为包含了未办理营业执照从事经营活动。对此种违法行为的查处，自然当然地包含了对“无照经营”行为的惩戒和规范。
（二）《企业法人登记管理条例》。
该条例对未经企业法人登记主管机关核准登记注册从事经营活动的行为有明确规定，第三条第二款“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”对应罚责为《企业法人登记管理条例实行细则》第六十条第一款第（一）项“对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”该种违法行为与无照经营完全重合，属于“重叠性”竞合。
（三）《私营企业暂行条例》。
该条例中对未经核准登记擅自开业的行为有规定，但是所包含的三种私营企业（独资企业、合伙企业、有限责任公司）均已制定了相关的法律，在此不再赘述。
（四）《个人独资企业法》。
该法第十三条第二款“在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”对应罚责为第三十七条第一款“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”此类违法行为与冒用公司名义相同，包含了无照经营，属包容性竞合。
（五）《合伙企业法》。
该法第十一条第二款“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”对应罚则第九十五条第一款“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。”此类违法行为亦属包容性法条竞合。
（六）《个体工商户条例》。
该条例对未经核准登记擅自开业的行为没有相关规定。
综上，除了《个体工商户条例》外，所有的主体法对未经核准登记从事经营的行为均有规定和罚则。自然会与《办法》产生法条竞合，这也是两个《办法》均对其他法律、行政法规的规定有适用规定的原因。（旧办法第14条第二款，新办法第13条）
四、如何理解与适用新办法第13条
上述在主体法中有相应规定的违法行为，在定性时必然会涉及适用办法还是主体法的问题，为厘清竞合时的法律适用，新办法第十三条作出相应规定“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”这在立法技术上是一种除外规定，即只有法律（上位法）、行政法规（特别法）没有规定的，才适用本规定。《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》相对于新办法来说是上位法，从规范主体资格的角度来说，主体法相对于《办法》来说，是特别法，因此，《企业法人登记管理条例》和《私营企业暂行条例》就属于特别法。按照上位法优先、特别法优先的适法原则，在新办法实施后，对于这类“无照经营”行为来说，应当适用主体法定性和处罚。只有自然人以个体工商户名义或无名义从事经营的无照经营行为才适用新办法进行处罚。
五、新办法实施后查办此类案件取证的关键点
决定此类案件走向和适法的有几个关键点。一是投资主体的性质，是自然人、法人还是其他组织。二是所使用的名义，是公司、分公司、企业、营业单位、合伙企业、个人独资企业还是个体工商户。三是组织结构，有没有基本完整的企业架构。
如果是一个自然人或两个以上家庭成员经营，没有复杂的组织结构，也没有冒用任何其他企业名义，应认定为无照经营行为，适用新办法。如果全是法人或者其他组织，那么所投资设立的经营组织的名义就只能是公司、分公司、全民所有制企业、集体所有制企业、分支机构、营业单位等等，必然会出现一定的名义，案件就会归入不同的主体法的调整范畴。如果是二人以上非家庭成员的自然人，这种经营组织必然是合伙企业，应当适用《合伙企业法》。如果是自然人与法人共同出资，这种经济组织则必然是公司、合伙企业等等。
案件要具体情况，具体分析，根据上述特点全面考虑，综合认定。
山东省德州市德城区工商局 姜淑萍
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