来源：无讼阅读 作者：崔文强（山东省淄博市不动产登记中心）
有银行的朋友曾咨询这个一个问题，其所在银行为某甲提供借款购买新建商品房一处，某甲以该处商品房作为抵押与其一道办理了预购商品房抵押预告登记，之后该处商品房被某法院查封，其问银行是否尚享有抵押之优先权。
此例中朋友之表述实则存在一处漏洞或者不清晰之处，该商品房被查封还是预查封应予厘清，因为倘若自始为查封，实则只有在预售商品房办理预告登记之后待其完成转移登记之时，即预购人获得产权之后方可行查封。
而倘若在商品房未办理转移登记之前，其应系预查封，待其在预查封期间产权转移至买受人名下的，预查封自动转为查封。故而其所述情形实则存在两种可能，其一，此处商品房被预查封，嗣后在此期间内商品房办理了国有建设用地使用权和房屋所有权的转移登记，预查封从而自动转为查封。其二，先前并未存在预查封，嗣后在办理国有建设用地使用权和房屋所有权的转移登记之后所涉商品房方被法院查封。
那么此两种情形下银行之优先权享有是否有所不同呢？此例不仅事关银行之利益，同时对于预售商品房预告登记与抵押预告登记的申请模式及登簿等问题皆具有关联性，故而笔者有意就以上两种可能之情形做一阐释，对于被预查封和查封之主体，即被执行人此文皆以买受人为参考。
首先，对于第一种情形，即存在预查封的情形。试想，倘若法院因买受人的债权债务纠纷而需强制执行，只有在买受人针对预购商品房办理了合同备案或者预告登记之后方牵扯其作为被执行人的预查封问题。但是鉴于实践中很多买受人购买房屋往往需要借助银行融资的现实，故而又牵扯银行抵押之期待权与预查封的冲突。倘若预查封与抵押预告之时间一前一后，则必然存在其效力冲突和优先适用问题。而根据登记机构登记簿记载之前后，无非存在一前一后之可能，一则为抵押预告在先，预查封在后。二则为预查封在先，抵押预告在后。实践中，第一种情形较为常见，那么是否存在经预查封之后再行办理抵押预告登记之第二种情形呢？
要理清是否存在预查封在抵押预告登记之前的问题，便应对于二者的登簿先后予以理清。而对于预查封与预抵押的登簿先后问题，应首先自两种预告登记的申请模式着手。
在现行法律框架下，买受人与开发商之间基于不动产转移的预告登记往往与买受人与银行之间抵押的预告登记共同申请，《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）1.10.1一并申请条目下规定：“符合以下情形之一的，申请人可以一并申请。申请人一并申请的，不动产登记机构应当一并受理，就不同的登记事项依次分别记载于不动产登记簿的相应簿页。”而其第1条便为：“预购商品房预告登记与预购商品房抵押预告登记。”可见，对于两种预告登记，其可以一并申请，登记机构一并受理。而且实践中登记机构亦多采此种模式，两种预告登记由申请人同时一并申请。
但是值得注意的是《规范》采用的是可以，却并未采用应该这样的强制性字眼，故而，一并申请和一并受理实则基于当事人依申请之前提。故而不应排除申请人先行申请转移预告登记，嗣后再行申请抵押预告登记此种分别申请之可能，因两个预告登记系不同权利义务主体，且基于不同之债权债权关系，分开申请登记并无不当，且并无强制性规定必须一并申请。
同时，依据《规范》之精神，转移预告登记实则应系前置程序，即只有在申请了转移预告登记之后，才能办理所涉商品房的抵押预告登记，《规范》15.1.4第1条规定：“申请预购商品房预告登记的，其预售合同是否已经备案；申请预购商品房抵押预告登记的，是否已经办理预购商品房预告登记；申请其他预告登记的，不动产物权是否已经登记”，对于预告登记的申请材料15.1.3第4条第（2）项规定：“以预购商品房等不动产设定抵押权的，提交不动产登记证明以及不动产抵押合同、主债权合同”。
可见，预告登记并取得登记证明其为抵押预告的前置和申请要件。而一并申请的，虽登记机构应该一并受理，但是仍应依据转移预告登记在先，抵押预告登记在后的顺序办理，一并受理不代表同时受理，同时记载登簿。基于《规范》之规定的精神，其明确了在预购商品房抵押预告登记审查时需审查是否办理预购商品房预告登记，实则系对于买受人债权实现的保障，即对于买受人顺利取得物权之期待先行登记，以此保障后续抵押预告登记亦能够顺利转为本登记。
试想，倘若未经预告登记，则开发商便存在再行出售给第三人之虞，而银行之抵押权“转正”必然因预告登记义务人未取得产权而遇阻。故而转移之预告登记实则系后续抵押预告登记之保障。此亦与获得权属方可为处分登记之精神相吻合，固然预告登记并非取得物权，然而其债权物权化属性使其具备物权之精神便显得颇为适格，先行登记取得产权，再行抵押为处分。先行转移预告获得物权期待，再行抵押预告，取得抵押权之期待，彼此相照，丝丝相扣。故而此种申请之前后是必然存在，也是不能因一并申请而忽略的。
但是既然存在时间先后和分别申请之可能，那么转移预告登记之后便具有被预查封的可能，即两个预告之间存在了预查封，预查封也便具有了在抵押预告之前记载的可能。分别申请登记模式下此种可能如下：预告登记申请→预查封→抵押预告登记申请。此情形下，预查封在先，其效力自然优先于抵押预告登记，在后续办理转移登记，预查封自动转为查封之后，其自然阻却抵押预告登记转为抵押权首次登记。实则抵押之预告登记申请若在预查封之后记载，其记载意义已然不大，只有在预查封解除之后，方可除去转为本登记的阻碍。但其作为一种物权期待，其仍具有比之其他债权优先的效力。
那么一并申请下是否存在这种可能呢？这便与登记机构的登簿时间有关。
对于一并申请的两种预告登记，其登簿模式存在以下几种可能，其一为同时登簿，即通过技术手段实现两种预告同时登记；其二为一前一后，预告登记在前，抵押预告登记在后，但仅涉及极短的间隔，如一秒，以此体现预告登记的在先性。支持同时登簿的观点其认为若不同时登簿，则为之后所涉商品房被预查封或者自动转为查封留存了可能，导致抵押预告登记和抵押转为本登记的目的落空。但是依据前文所述，预告登记与抵押预告登记应为一前一后的顺序，纵使一并申请，亦应体现此种顺序先后，此种前后更能体现期待权的依存关系。
而对于其预查封转为查封后阻却抵押预告转为本登记的理由，笔者认为，《规范》14.1.6第7条规定：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；”其表明了预查封和抵押预告先后的效力问题，若抵押预告在先登簿，其预查封是无法阻碍其转为正式抵押的。此点亦应在后续第二种情形下通过转本登记和转为查封之时间设置予以明确。笔者将后续再行阐述。
与两种登簿设置不同，对于一并申请的登簿时间问题，笔者认为应在预告登记登簿之后随即将抵押预告登记予以登记簿，以期尽量缩短二者之间的间隔。可以通过技术手段将预告登记与抵押预告登记相关联，在预告登记登簿之后实现抵押预告登记随即登簿，单对于其时间间隔不应人为控制，而应自然生成登簿时间。依据《规范》规定，登记机构针对一并申请的应就不同的登记事项依次分别记载于不动产登记簿的相应簿页。此依次未明确时间依次及登记类型依次，应理解兼具二者之内涵。
故而倘若法院之预查封文书恰系此过程中送达的，应将签收送达文书的时间精确至秒，并查询登记簿抵押预告登记是否登簿，倘若送达时点恰在预告登记和抵押预告登记之间，那么预查封之效力理应优于抵押预告登记。依据上文提及《规范》14.1.6第7条规定可见其以预查封和抵押预告之前后确定其效力位阶，故而亦肯定了存在预查封在预抵押登记之前的可能。
同时因预告登记在先，抵押预告登记在后为两个预告登记的权利人同时提供了保障，且在此之前，纵使未经预告登记，已经备案的商品房亦存在被预查封之可能。故而抵押预告登记权利人理应承担此前后时点间隔之间被预查封的风险。诚然实践中此种情形出现的可能性极小，在一并申请的模式下，在登簿关联的系统设置下，预查封想要“见缝插针”实则难上加难。但是登记机构不宜将一并视为同时，并人为控制登簿的时间和间隔，那么便具有了人为限制预查封在预告登记之后预抵押之前存在的可能了。
对于第二种情形，因事先未存在预查封，其查封系办理转移登记之后之嘱托，那么预告登记转本登记和抵押预告登记转抵押权登记是否一并申请亦显得尤为关键。因倘若分别申请的，预告登记转本登记后便被查封，根据《规范》14.1.6规定，存在查封，则不予办理抵押登记，实则阻却了抵押预告转正的可能。而若一并申请的，其仍应如前文所述关注登记簿的时间设置。其时点显然应与预告登记和抵押预告登记前后相呼应。其登簿时间亦应采前后相近，但采时间自然生成的模式。如此为查封提供了可能，又与一并申请依次登记相吻合，同时符合产权人处分财产抵押之精神。
而同时登簿的，亦要求转本登记亦同时登簿，实则阻却了被查封的可能。人为割裂了两种登记之间的前后关联和依存关系，使得登记簿的连续性不能够得以体现，故而不应该予以采纳。值得注意的是，对于预查封转为查封的问题，其应与办理转移登记后的查封封明确区分，有观点认为此种转为查封应自预告登记转为本登记，即办理了国有建设用地使用权和房屋所有权转移登记后，待其登簿时，预查封便自动转为查封，那么此时便因预告登记转本登记和抵押预告登记转本登记存在时间差而导致所涉不动产已然存在查封而阻止了抵押预告登记转为正式抵押的可能。这也是要求将两种登记登簿时点一致观点的理由之一。
但是应明确预查封若在抵押预告登记之后方登簿的，抵押预告登记效力自始便优于预查封登记，此种优先不仅体现了足以对抗预查封上，同时体现在不限制其转为正式抵押上，亦体现在在办理相应的本登记时的时点优先上，即预查封不应自预告登记转为本登记后“转正”，其上若存在登簿时间早于其的抵押预告登记，则应待抵押预告登记转为抵押权登记后方行生效。此应为抵押预告在先登簿优先效力的体现。至于登簿时间的设置，因自动转为查封的，查封自预查封之日起算，转为查封的时点实则并无意义，但严格而言，若抵押预告登记在先，转为查封的时间应在抵押预告转为抵押权登记之后。但是对于在抵押预告登记之前为之的预查封，则应通过系统设置明确限制抵押预告登记转为本登记的可能。
对于笔者朋友所咨询问题，后经查证，确系在转移登记后的查封，原因系银行未与买受人及时申请抵押预告登记转为本登记。即采用了分别申请的模式，故而此种风险便显而易见。在银行预告抵押登记业务中，尤其应注意此点，一则注意咨询登记机构两种预告登记和本登记一并申请的办理，同时敦促买受人在具备转为本登记条件时及时告知，亦可利用与开发商之间的连带保证关系，通过约束开发商实现本登记及时登记，亦规避期间被预查封和查封之可能。
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