一般认为，兜底条款是一种与列举式立法模式相对应的立法技术，是对法律一时无法明示列举穷尽之情形，在明示列举情形之后，以“其他”或者“等”等模糊性语言所作之概括性表述。同时，兜底条款是一种带有社会防卫性质的制度安排，旨在弥补法网漏洞，阻截违法逃逸。在学理上，有将兜底条款区分为类比推断型和最后兜底型两类的。不过，就现行《反不正当竞争法》而
言，比较有意义的还是关于某类行为的兜底条款和关于某类行为当中某一方面的兜底条款这一分类。
兜底条款属于“ 法有明文规定”，并不是什么执法者“续造”法律。其与市场主体“法无明令禁止皆可为”的现代法治理念也不相矛盾。但是，“明文”只是“明确”的前提条件，并不等同于“明确”。兜底条款因其模糊性和概括性规定，一方面，增强了法律的社会适应性，也维护了法律的相对稳定性，使得国家机器在不经常修法改法的情况下，也有可能及时妥善地应对社会情势变迁，全面有效地规范人的行为；另一方面，也扩大了法律解释空间，增加了法律的不确定性。由于法律规范既是执法者的裁判规范，同时是社会公众的行为规范，再加上执法者的解释法律往往还具有溯及既往的效力，因此，当这种不确定性增加到超出社会公众通常预测之范围的时候，就有可能影响其对于行为后果的稳定预期和对于自由边界的清晰认识，进而导致市场行为萎缩和社会活力衰减。也因此，兜底条款在扩大行政执法自由裁量权的同时，也对执法者释法用法的科学性和合理性提出了更高要求。
我国法学界对于兜底条款的专门研究还不是很多，比较稀缺的理论之花也主要开在刑事法学的园圃之内。理论界出于对保障基本人权之忧虑，对于刑事司法中解释兜底条款提出了种种限制性要求，主要有三个方面：
一是解释兜底条款，必须受到罚刑法定主义原则的制约。一方面，对于兜底条款进行合目的解释，不能超出与此相关的法律条款明示或者暗含的文义范围。另一方面，当某一行为既符合有关兜底条款的规定，又符合其他违法构成时，一般不宜按照想象竞合犯“从一重”原则进行处理，而应当在首先“穷尽”其他罪名的情况下，方可考虑适用兜底条款。
二是解释兜底条款，应当实行比较严格的同类解释规则。亦即兜底条款的适用对象与其前法律明示列举之情形，不仅应当具有危害结果上的相当性甚或超过，而且，还必须具有行为性质上的同质性。仅有危害结果上的相当性，尚不足以引用兜底条款来认定行为的违法性和可罚性。只有做到行为性质同质性与危害结果相当性的有机统一，才能运用兜底条款定性裁罚。
三是解释兜底条款，还要遵循刑法谦抑性原则。亦即强调刑法作为国家机器最后防线的补充性、不完整性和宽容性。能够运用其他法律规范进行调整的，尽量不用刑事法律，以求少用甚至不用刑罚手段。
刑事法学理论对于行政执法具有一定借鉴意义。只是刑事司法本身也没有完全遵从上述种种限制性解释要求，实践中，扩张解释的事例比比皆是。这充分说明，从理论到实践是一个充满着复杂性的过程。就竞争执法而言，科学解释和适用兜底条款，还必须注意把握行政执法不同于刑事司法的一些特殊性。
其一，《反不正当竞争法》在本质上属于民事侵权责任法律体系中的特殊法，其所保护的法益与刑法所保护的法益在价值上有所不同。如果说刑事司法必须在保护全体人民和保障个体人权之间求得某种平衡，那么，行政执法需要统筹兼顾的是公平与效率、秩序与自由。
其二，刑事司法因为受到罚刑法定主义原则的制约，只能偏重于形式上的公平正义。而行政执法不仅需要维护形式上的公平正义，同时要追求实质上的公平正义。
其三，刑事司法作为国家机器的最后防线，可以实行所谓的谦抑原则。而行政执法退无可退，必须及时回应经济社会生活中不断涌现出来的各种新情况和新问题。
因此，如果说法律适用的过程就是法律解释的过程，那么，解释上的自由裁量权对于刑事司法和行政执法的意义不尽相同。前者可能威胁到刑法的安定性，后者则是行政执法生命力之所在。在刑事司法，必须限制行使自由裁量权；而在行政执法，则应规范行使自由裁量权，做到过罚大致相当和同过予以同罚。
学习借鉴刑事法学理论，紧密联系行政执法实际，我们认为，科学合理地解释和适用《反不正当竞争法》当中的兜底条款，宜同时遵循合目的解释规则和同类解释规则。并且，在具体运用这两项规则时，还必须注意把握这样三点要求：
一是在合目的解释中，要将社会需求与立法本意紧密地结合起来。就《反不正当竞争法》而言，其立法本意就是促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。概而言之，就是维护公平竞争的市场格局。如果超出了这一立法本意，那么，无论社会需求如何迫切，也不能适用兜底条款，或由其他法律规范进行调整。
二是在同类解释中，又要将行为的社会危害性与相关公众的认知度紧密地结合起来。一方面，要坚持将行为具有社会危害性作为其违法性和可罚性的基础，要求兜底条款的适用对象必须与其前法律明示列举之情形具有危害结果上的相当性甚或超过。另一方面，执法者对于这种危害结果的分析判断又必须与相关公众的普遍认识基本一致，亦即这种危害结果明显是在相关公众的认识范围之内的。《反不正当竞争法》在关于市场混淆行为的兜底条款当中，特别加上“足以”两字，其实就蕴含着这方面的要求。只有将行为的社会危害性与相关公众的认知度联系起来进行解释，能使兜底条款的适用取得制止和预防违法的良好效果。至于说到行为性质上的同质性要求，考虑到人民法院在民事司法中仅凭一般条款就可以认定各类新型不正当竞争行为，对于行政执法似不宜过于严格要求。兜底条款的适用对象与其前法律明示列举之情形具有行为性质上的同质性，当然可以据此定性裁罚；兜底条款的适用对象与其前法律明示列举之情形处于相同或者相关领域，而与一般条款明示之行为具有行为性质上的同质性，也可以据此定性裁罚。
三是对于疑难复杂问题，还要作功利比较分析。要通过权衡法律规制的利弊得失，力求兼顾公平与效率、自由与秩序与自由，使经济社会发展既规范有序、又充满活力。尤其是对于网络领域不断涌现出来的各种新技术、新模式、新业态和新的竞争类型，一时看不清楚的，要秉持包容审慎的态度，深入调查研究，多方听取意见，谨慎作出判断，以防不当适用兜底条款而窒息社会创业创新的活力。
（本文由上海市工商局 钟民供稿，发表于《工商行政管理》半月刊2018年第04期）
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