浅谈房地产广告案件的查处
江苏太仓市场监管局 曾晓华
近两年,房地产市场的涨涨跌跌时刻牵动着人民大众的神经。作为房地产广告的监管部门,工商部门有必要通过主动作为,为推动该行业的健康发展和保护群众合法利益作出努力。而实践中,正是因为这一行业的特殊性,对其广告监管执法工作也明显更具难度,下面笔者就谈谈个人浅见。
一、房地产广告案件的特点
一是社会危害大。“居者有其屋”是中国人的传统观念,基于房子本身高昂的价格以及不低的交易成本,选择一套满意的住房对大多数家庭来说都是头等大事。这种情况下,一旦消费者因受到虚假违法广告误导而作出错误选择,其社会危害性远非普通广告违法所能比拟,即使后续维权成功,漫长的过程也会对受害人的“幸福指数”造成严重影响。
二是调查难度大。房地产行业广告费用普遍较高,且一般不会长期发布相同内容的广告,而是会结合项目开工、封顶、预售和上市销售等时间节点,采取短平快的方式多渠道集中“轰炸”。由于该行业具有人员流动快、广告更新快、费用结算慢等特点,调查取证工作往往很难系统还原出其广告发布的“全貌”,广告费用也难以一一对应,稍有不慎就可能导致重过轻罚。
三是履职风险大。一方面,群众对行政监管预期较高,特别是一旦房价下跌,就容易出现群访群诉事件,而就政府监管不力问题进行施压则是其惯常手段;另一方面,房地产企业一般都具有丰富的社会资源,有的房地产项目还是地方重点项目,执法工作容易受到“人情”干扰。在调查难度本身较大的情况下,执法人员容易遭遇两难“困局”。
二、房地产广告案件查处要点
一是广泛调查,全面锁定违法证据。普通广告案件的调查一般采取“就事论事”的方式,调查范围仅及于违法线索本身,但房地产广告案件的调查则建议采取以点带面的方式,全面调查涉案广告主发布的所有广告。一是因为房地产企业的广告发布总量很大,一条线索实属九牛一毛,常规调查方式容易挂一漏万,带来执法风险;二是房地产广告的费用很难真正查实,如果仅锁定一个违法点,当事人可能不提交全部广告费用证据以逃避处罚,而一旦同时认定多项违法,则可综合考虑企业广告支出总额、费用结算方式和广告发布渠道等多种因素,合理适用《广告法》广告费用“无法计算”条款,更好的掌握案件查办主动权。
二是公正执法,力求实现过罚相当。“过罚相当”是行政法的重要原则,也是行政执法基本的价值追求,但现行《广告法》以广告费用计罚的立法设计,实践中常常遇到一些矛盾。如新闻报道宝鸡某开发商炒医院迁址致周边房价普涨,社会危害可谓巨大,但以涉案广告一条横幅几百元的广告费用来计算,即使十倍顶格处罚也难言惩戒到位;与之对应,部分房地产广告无意中使用了“最佳化”用语,虽然基本不会造成误导且辐射面不大,依法却要面临二十万元以上的高额罚款。对此,笔者认为,执法人员应将“过罚相当”原则作为案件查办工作的总体导向,对于大过而广告费低的,要进一步深挖线索,更好的实现法律的惩戒功能;对于小过而面临重罚的,则要依法合理适用从轻减轻裁量权,避免机械适用法律,力求实现法律效果与社会效果的统一。
三是注重协同,依法移送违法线索。对一些房地产企业来说,相较于广告对营销带来的巨大利益,一定数额的罚款完全在其承受范围之内,甚至有企业直接将罚款核算为销售成本。对此,为进一步提升广告执法的威慑力,同时也确保履职到位,工商部门在查处广告违法时,应按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的相关规定,发现涉及其他行政机关职能,如未按备案价销售、未取得预售许可证销售等违法线索的,应及时移送物价和住建部门;发现达到刑事追诉标准的,应依法移送公安机关。
三、主要疑难问题
一是广告外延的认定。房地产企业的宣传形式五花八门,其中有些宣传形式是否属于广告,在认定上存在一定争议或是困难。一是营销软文,其往往采取通讯报道、人物专访或座谈节目等形式以第三方名义发布信息,有的还是以介绍公共知识为主附带介绍相关房产项目信息,具有一定的隐蔽性。判断其是否为广告,主要需围绕是否付费、软文撰写者等方面收集证据,根据工商总局《关于如何认定利用新闻报道形式发布医疗广告的请示》,如软文中出现房产项目详细地址、电话和其它联系方式,是认定其构成商业广告的重要依据。二是房产项目展示大厅的相关展示品,如沙盘、位置示意图灯箱等,由于它们是房地产行业特有的宣传形式,在现代房产营销中又必不可少,有人认为其不属于广告。但笔者认为,上述形式不属于法律强制要求,且符合《广告法》对商业广告的定义,可以认定为广告。另外,《反不正当竞争法》将虚假宣传的起罚点提高到二十万元后,当事人争论这一问题的诉求也会显著降低。三是员工发布的自媒体广告,如销售人员通过朋友圈、微信群等发布的相关广告。由于员工发布信息属于职务行为,相关责任应由其所在企业承担。
二是虚假广告与民事违约的区别。实践中,房产广告的内容未兑现,经常被举报为虚假广告,这就需要注意虚假广告与民事违约的区别。判断标准是广告主主观上是否具有故意性,因为虚假广告是一种故意违法行为,目的是通过发布虚假信息误导消费者,如果相关广告内容是可以实现的,就不具有违法故意性。具体来说,广告发布时相关内容即虚假或无法实现的,如开发商宣传其楼盘附带游泳池,但其报批的规划中没有这项内容,就属于虚假广告;反之,广告发布时相关内容有兑现可能,但广告主事后未兑现或不愿意兑现的,如开发商宣称其楼盘配置某知名品牌电梯,交房时却配置了普通电梯,就属于民事违约。
三是违法竞合的处理。房地产广告案件查办过程中,常常需要讨论“违法竞合”问题。一是不同法律之间的竞合,如《广告法》与《房地产广告发布规定》之间的竞合,应依据后者第二十一条规定优先适用《广告法》;又如,对于部分官方网站的信息,以其是否属于“商业广告”为标准将会涉及《广告法》与《反不正当竞争法》之间的竞合;二是《广告法》不同条款之间的竞合,如笔者参与的一起案件中,涉案广告楼盘位置图中标示了一条现实中没有的轨道交通线,表面看这应当认定为《广告法》第二十六条所指的“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”,但经向规划部门调查后证明图示位置并无轨道交通相关规划,于是据此将其认定为了虚假广告;三是近似广告内容通过多个媒介发布的,考虑到《广告法》第二条将广告定义为“广告活动”而非“广告内容”,因此,对基于同一次设计策划发布到多个媒介的广告,建议认定为一个违法行为;四是同一媒介的广告出现多项违法点的,由于行政法领域对此尚无定论,建议按照有利于当事人原则,认定为多个违法行为但“择一从重”处罚。
四是移送案件的标准。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,虚假广告达到一定条件需要追究刑事责任,由于当前工商执法中对于广告案件两法衔接的实践较少,容易被执法人员忽视,进而带来履职风险。笔者认为,上述标准中,需重点关注三种情形:一是违法所得十万元以上的。由于工商部门查处虚假广告案件没有计算违法所得的法定职责,应没有直接的移送义务,可通过定期将案件目录报检察院备案的方式免除责任;二是给消费者造成经济损失达到相应数额的。对于因群访群诉相关线索办理的案件,办结后可将相关情况报检察院;三是两年内因虚假广告被行政处罚二次以上,又发布虚假广告的。这是工商部门办理案件时可以自行认定的移送标准,达到条件的应及时移送公安机关,需注意的是,该条件是行政处罚二次以上,而不是发布虚假广告二次以上。
四、相关建议
一是完善顶层设计。在立法设计上进一步体现过罚相当,减少当前执法实践中容易畸轻畸重的问题;建议工商总局加强对相关法条的行政解释,为基层执法实践中广告费用“无法计算”、“明显偏低”的具体认定提供依据。
二是注重信用监管。通过行政处罚结果全面公示、定期公布典型案例和部门联动制约等方式,推进社会共治,实行“一处失信,处处受限”,提高企业失信成本。
三是加强法律宣传。坚持处罚与教育相结合,要认识到行政处罚不是目的,而只是威慑违法行为的手段。应加强相关宣传,要求企业树立守法经营主体责任意识,加强内部管理,以有效降低辖区广告违法率,让人民群众感受到更多的“获得感”。
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