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转贴现合同系为充当融资通道而签订系通谋虚伪表示，应属无效
👉作者：唐青林 李舒 李元元（北京两高重大疑难案件律师团队）
阅读提示：贴现回购业务及转贴现回购业务是持票人向银行进行短期融资的重要措施。根据中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（银发[1997]216号）第十九条规定，持票人申请贴现时，需提交经其背书的未到期的商业汇票。因此，见票并背书是贴现、转贴现业务的重要内容。
但实践中的转贴现回购交易中，存在这样一种交易模式：贴现行为图方便，在不见票的情况与贴现申请行签订《票据代保管协议》，委托贴现申请行代为保管贴现票据，以此代替贴现的见票、背书、交付义务。此种交易模式如正常进行，出票人或承兑人按期支付票款，可能不会发生争议。但一旦出票人、承兑人拒绝付款或者没有支付能力，亦或者贴现票据根本不存在，则极易发生争议。本书作者将以上交易模式总结为“票据贴现回购+票据代保管”模式或者“票据贴现+票据代保管”模式。
该模式在实践中应用极为广泛，且可与票据不同融资模式相嫁接，形成交易链条绵长、法律关系复杂、所涉主体众多的复杂交易结构。在银行为他人充当短期融资的资金通道的业务中，即有该模式发回功效的余地。那么此时，参与转贴现的两家银行签订的《转贴现合同》效力如何？贴现行能否要求贴现申请行交付票据？双方权利义务关系应如何认定？本文将通过吉林高院的一则典型判例，为各位读者阐明个中乾坤。
参与转贴现的两家银行在不见票的情况下，明知系为他人融资充当资金通道而签订转贴现合同、回购合同、票据代保管合同，则上述合同构成通谋虚伪表示，应认定双方并无真实的票据转贴现、交付及回购的合意。贴现行无权要求贴现申请行交付、回购票据。
一、2015年11月25日至2015年11月30日，敦化农商行（甲方）与宁波银行温州分行（乙方）签订了7份《回购合同》。约定：甲方买入票据，乙方到期回购。案渉汇票票面金额合计超过12.07亿元。宁波银行温州分行向敦化农商行出具《代保管函》，承诺保管案渉票据复印件。
二、在上述合同签订的同日，宁波银行温州分行（买入方）就前述《回购合同》所交易的每批票据，分别与浦发银行长沙分行（卖出方）签订了2份《转贴现合同》。约定了买入方购买票据、卖出方到期回购。
三、以上合同缔约过程为：倪炜豹（宁波银行温州分行工作人员）先跟唐恒婧（敦化农商行工作人员）确认有业务；之后倪炜豹接收到唐恒婧通过电子邮件发来的票据清单、《代保管函》电子版、《回购合同》电子版，倪炜豹将盖章后的《回购合同》及《代保管函》扫描件通过电子邮件发送给唐恒婧；之后彭晓燕（宁波银行温州分行工作人员）收到周长江（浦发银行长沙分行工作人员）用电子邮件发送的已盖章的该笔交易的两份《转贴现合同》扫描件；最后由倪炜豹将《回购合同》原件寄送至敦化农商行。前述合同签订履行过程中，并未实际发生票据交付、背书的行为。交易模式详见下图：
四、上述协议签订后，敦化农商行向宁波银行温州分行支付《回购合同》所约定的款项，宁波银行温州分行也向浦发银行长沙分行支付了约定款项。但案涉七份《回购合同》约定的回购到期日，浦发银行长沙分行，宁波银行温州分行均未履行回购义务。
五、另查明：2016年1月21日至2016年7月19日期间，敦化农商行先后收到案外人15笔款项，金额合计为18.04亿元。该15笔款项记账状态：入账，挂账原因：空白。
六、敦化农商行向吉林高院起诉，请求宁波银行温州分行以超12.07亿元回购汇票并支付违约金约1.8亿元。吉林高院一审判决驳回敦化农商行诉请。
本案是一起典型的银行以“票据贴现+回购模式”充当他人短期融资资金通道的案例，争议的焦点问题在于敦化农商行能否要求宁波银行温州分行根据《回购合同》约定履行票据回购义务。根据《合同法》第六十条第一款关于“ 当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，敦化农商行要求宁波银行温州分行履行回购义务似乎稳操胜券。但吉林高院认为，双方虽然在形式上存在票据回购的约定，但在实质上，“双方之间并无票据回购的合意，双方的实际履行行为不符合前述银行业规定的票据回购的实质要件，亦不符合案涉《回购合同》约定的权利义务。从而可以认定，双方签订《回购合同》系外在的表面行为，其内部的隐藏行为是资金通道行为。”吉林高院从缔约过程、电子邮件内容、法律评价、资金实际划转路径、回购利率及收益模式、案外人回款、现行监管规定等七个方面充分论证了双方签订的《回购协议》系通谋虚伪表示，其背后隐藏行为实质为为他人融资提供资金通道。因此，吉林高院最终认定“敦化农商行主张其与宁波银行绍兴分行系票据回购合同关系的主张不能成立”，敦化农商行因此败诉。
1、以票据贴现的形式为他人融资提供资金通道，风险巨大。本案中，敦化农商行和宁波银行温州分行票据贴现回购交易并未见票，也未背书并交付票据，故双方并不存在票据关系。敦化农商行也是基于《回购合同》向宁波银行温州分行主张权利。但不容忽视的问题是，如宁波银行温州分行、敦化农商行一方或者双方并不知晓其充当的是资金通道，则宁波银行温州分行将极有可能需承担回购义务。有最高法院裁判观点认为，参与转贴现的两家银行均不知晓票据转贴现行为系为他人票据诈骗提供资金通道的，不得主张转贴现合同无效。转贴现行依据转贴现合同向转贴现申请行主张合同权利。（详见案例一）
更为值得注意的是，如果宁波银行温州分行已经将案渉汇票背书转让给敦化农商行，敦化农商行在取得票据后再次背书转让票据，则即使认定双方的票据贴现回购协议系通谋虚伪表示，也不能免除宁波银行温州分行、敦化农商行作为票据背书人的票据责任。
因此，我们要特别提醒银行等金融机构在从事票据业务时，切勿为票据贴现、转贴现的蝇头小利栽了大跟头。票据贴现业务量大利薄，绝对是刀口上舔血的业务，稍不留神即有可能承担巨大的经营风险。
2、参与票据转贴现的两家银行明知票据转贴回购系为他人充当资金通道的，构成通谋虚伪表示，票据贴现回购协议应被认定为无效，双方的权利义务关系应根据背后隐藏行为具体判断。《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案中，虽然吉林高院未适用该条文，但明确指出敦化农商行主张其与宁波银行绍兴分行系票据回购合同关系的主张不能成立，双方存在隐藏的充当资金通道的合意。这也构成敦化农商行败诉的根本原因。虽然法院最终查明敦化农商行可能已经从案外人处收回了案渉票款，但其为提起本次诉讼所缴纳300多万元的诉讼费及因此支付的650万元律师费却确定无疑的打了水漂。
3、银行在从事票据业务时，应注意流程缔约过程中的相关证据。本案中，宁波银行温州分行虽然最终胜诉，但胜的非常侥幸。如果其不能提供一系列的录音、录像材料、往来电子邮件、证人证言作为证据，证明了其与敦化农商行之间不存在真实的票据贴现回购关系，则宁波银行温州分行败诉将确定无疑。因此，证据的留存对于金融机构而言，至关重要。
4、票据融资业务千变万化，2016年，全国累计票据贴现已超过中国GDP的总量13.6%。因此，票据融资业务蕴藏着巨大能量和市场。票据的签发、承兑、贴现、转贴现、回购、再贴现、票据质押回购等业务，彼此叠加，形成了异常纷繁复杂的票据交易市场。据推算2016年银行通过票据产品链创造的利润可高达2000亿元以上。票据市场繁荣的同时，危险也无处不在，由于票据的技术性特点，导致票据交易模式设计及风险防控带有极强的专业性，风险在票据交易的上中下游均有可能发生，且极为隐蔽。因此，建议在从事票据融资业务时，聘请专业的律师团队对票据交易结构及相应文本进行审查，防止发生不必要的经营风险。
《民法总则》
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《合同法》
第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（银发[1997]216号）
第十九条 持票人申请贴现时，须提交贴现申请书，经其背书的未到期商业汇票，持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。
以下为吉林高院在本院一审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：
一、关于双方当事人之间的法律关系性质问题。敦化农商行主张，双方签订了案涉《回购合同》，宁波银行温州分行出具了《代保管函》，双方形成了票据融资回购法律关系。宁波银行温州分行则抗辩，双方之间系宁波银行温州分行为敦化农商行向第三方融资提供资金划转服务的服务合同关系。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，双方之间的法律关系以及各自的权利义务内容，应当由双方的真实意思及实质上的权利义务关系所确定。同时，敦化农商行和宁波银行温州分行关于本案7笔交易的缔约过程、交易模式与敦化农商行和宁波银行绍兴分行一案的32笔交易的缔约过程、交易模式相同，故应以敦化农商行与宁波银行绍兴分行的缔约过程、交易模式为基础，对本案双方当事人之间的法律关系性质进行评价。
第一，从缔约过程看，双方并无交付票据的意思表示。首先，敦化农商行与宁波银行绍兴分行的第一笔交易发生在金辉与唐恒婧、李琳电话确认该笔业务后，金辉收到了184邮箱发送的当天交易的票据清单、《代保管函》电子版、《回购合同》电子版。以第一次交易所确立的缔约方式为基础，双方在该案此后的32笔交易以及本案所涉9笔交易过程中，均以敦化农商行工作人员通过电话沟通交易大致内容并以184邮箱发送票据清单的方式确定具体交易内容。同时，敦化农商行时任董事长高广岌一行于2016年9月13日赴宁波银行绍兴分行洽商的现场录音录像及2016年9月12日赴宁波银行温州分行的录音资料内容显示，敦化农商行亦确认了上述交易流程。根据前述缔约过程可知，双方在整个缔约洽商阶段，均未沟通过《回购合同》所交易票据的交付问题，从而说明，双方并无实际交付票据的合意。
第二，从电子邮件内容看，双方并无交付票据的目的。本案中，《代保管函》的模板系由184邮箱发给宁波银行温州分行工作人员倪纬豹。《代保管函》的内容显示，宁波银行温州分行所代保管的系银行承兑汇票复印件而非原件。而在每笔交易发生的当天，宁波银行温州分行分别就同一批票据与浦发银行长沙分行签订第一份《转贴现合同》，并约定由浦发银行长沙分行转贴现至宁波银行温州分行，显然在同一天之内票据不可能从浦发银行长沙分行转贴现至宁波银行温州分行再交付给敦化农商行。同时，在交易的履行过程中，敦化农商行作为买入返售方，从未请求宁波银行温州分行交付票据。因此，对比双方当事人缔约过程中的意思表示及敦化农商行要求并接受宁波银行温州分行出具票据复印件的《代保管函》、《回购合同》的约定可知，双方并无交付票据的目的。
第三，从法律评价看，双方不能产生票据交付的法律效果。《代保管函》的内容显示，宁波银行温州分行所代保管的系银行承兑汇票复印件而非原件。《中国银行业票据业务规范》第四十二条规定：“办理回购业务的金融机构应在清点查验票据后，由双方共同将相关票据现场封包并存放在买入方处。在回购业务到期日当天，交易双方应同时在场拆包、确认票据无误并在收妥资金后进行实物票据交付。封包可采取封总包或者分项封包等形式，以方便融资需求。双方另有约定的除外。”根据银行业的交易惯例及操作规范，票据买入返售交易的典型交易目的之一是票据实物的交付。事实上，双方当事人在缔约过程中无票据交付的沟通记录、仅是出具票据复印件的《代保管函》，而票据复印件的《代保管函》不能产生替代票据实物交付的法律效果。
第四，从资金的实际划转路径看，宁波银行温州分行并非是资金融入方。交易的缔约洽商阶段，均是由184邮箱发送《回购合同》及其票据清单以及宁波银行温州分行与浦发银行长沙分行之间的《转贴现合同》票据清单的方式确定交易内容及交易主体。正常的资金划转顺序为先由宁波银行温州分行向敦化农商行支付资金以买回票据，再由浦发银行长沙分行向宁波银行温州分行支付资金以贴入票据。但是，从宁波银行绍兴分行提供的32笔交易和宁波银行温州分行提供的9笔交易的资金划转凭证等证据来看，资金的实际划转顺序是，敦化农商行先将资金划转给宁波银行绍兴分行或宁波银行温州分行，宁波银行绍兴分行或宁波银行温州分行于当天划转给浦发银行长沙分行。在宁波银行绍兴分行一案中，所有正常履行的20笔交易，均为浦发银行长沙分行先将资金划转给宁波银行绍兴分行，宁波银行绍兴分行于当天划转给敦化农商行。在交易过程中，双方始终保持前述资金划转顺序，无论资金的流出还是流入，资金在宁波银行绍兴分行或宁波银行温州分行停留的时间均非常短暂，可以认定宁波银行绍兴分行、宁波银行温州分行并非资金融入方。
第五，从回购利率和收益模式看，双方收益相差悬殊。从双方在9笔交易中约定的回购利率和收益模式来看，按照每笔交易所涉资金于回购起息日从敦化农商行转出至回购到期日从宁波银行温州分行转入敦化农商行计算，敦化农商行的获益为《回购合同》约定的金额×回购利率×回购期间，其中敦化农商行在9笔交易中的回购利率为4%到4.5%不等。对比宁波银行温州分行提交的同期贷款利率、同期银行间同业拆借利率以及中国票据网公布的同期回购利率可知，双方《回购合同》所约定的回购利率远高于同期银行间同业拆借利率和同期回购利率，而与同期贷款利率较为接近。显然作为金融机构的宁波银行温州分行以远高于银行同业拆借利率和回购利率的利率从事案涉交易的合理性明显不足。另外，从宁波银行温州分行在9笔交易中获益模式来看，尽管其与敦化农商行在《回购合同》中约定的回购利率会发生浮动，但宁波温州分行通过《回购合同》和2份《转贴现合同》所实现的利润率始终为万分之十五。从绝对数额的对比上看，敦化农商行的实际获益和拟定获益约为宁波温州分行的实际获益和拟定获益的28倍以上。
第六，从案外人回款情况看，宁波银行温州分行不具有回购义务。在宁波银行温州分行未能按照《回购合同》约定的时间和金额在回购到期日向敦化农商行支付回购款时，敦化农商行并未立即要求宁波银行温州分行履行回购义务。在敦化农商行与宁波银行绍兴分行一案中，根据金辉与唐恒婧的电话录音记录可以证明如下内容：在出现履行障碍后，敦化农商行一直与案外人久益金融公司沟通协调回款事宜；唐恒婧于2015年12月23日打电话给金辉，请求金辉就几笔资金支付已经迟延的交易，通过变更合同的方式解决，同时表示敦化农商行正在与久益金融公司沟通回款事宜。这也说明，敦化农商行认为宁波银行绍兴分行不负有支付资金的义务，而是积极协调案外人久益金融公司支付资金。在2015年12月28日唐恒婧与金辉的两次电话沟通中，确认了其与实际用资人正在商议可能会以不通过宁波银行绍兴分行回款而由实际用资人直接回款的方式解决回款事宜，并认可直接回款的方式。并且，实际用资人未通过宁波银行绍兴分行而直接向敦化农商行支付了9笔款项。综上可知，双方就宁波银行绍兴分行、宁波银行温州分行不负有支付回购资金的义务是明知的。
第七，从现行监管规定看，双方的交易行为与监管政策相悖。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会于2016年4月30日发布的《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》（银发〔2016〕126号）第四条第（四）项规定，禁止离行离柜办理纸质票据业务。买入返售（卖出回购）的交易双方应在交易一方营业场所内逐张办理票据审验和交接。买入返售（卖出回购）交易对应的票据资产需要封包的，交易双方应在买入方营业场所内办理票据审验和交接。票据实物应由买入方保管。由此说明，根据银行业的交易惯例及监管要求，票据买入返售交易的典型交易目的之一是票据实物的交付。而本案当事人的前述行为与典型交易模式相悖，双方作为金融机构亦对此明知。
综上，双方当事人仅采用了银行业关于票据回购的格式合同文本，按照票据回购法律关系约定了回购金额、回购利率等相关内容，但双方交易均仅发生了清单交易，均未见到银行承兑汇票原件，即无交付票据或审核票据的意愿或行为，而在未发生验票、交票的情况下，径行发生了付款行为。双方之间并无票据回购的合意，双方的实际履行行为不符合前述银行业规定的票据回购的实质要件，亦不符合案涉《回购合同》约定的权利义务。从而可以认定，双方签订《回购合同》系外在的表面行为，其内部的隐藏行为是资金通道行为。因此，根据本案已查明事实及双方诉辩主张，综合分析双方订立合同目的、票据是否交付、资金划转过程以及双方收益对比等事实，双方形成名为“银行承兑汇票回购合同”而实为资金通道合同的法律关系，故敦化农商行关于其与宁波银行温州分行之间系票据回购合同关系的主张不能成立。
吉林敦化农村商业银行股份有限公司与宁波银行股份有限公司温州分行合同纠纷一审民事判决书[吉林省高级人民法院（2016）吉民初44号]
一、转贴现虽属为票据诈骗提供资金通道但各方对此并不知情的，转贴现合同有效
案例一：恒丰银行股份有限公司南通分行、宁波银行股份有限公司深圳分行合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2018）最高法民终243号]最高法院认为：“恒丰银行南通分行上诉主张《转贴现合同》因存在合同法第五十二条第三项、第五项规定的情形而无效。本院认为，首先，根据原审查明的事实，在《转贴现合同》签订当日，宁波银行深圳分行便支付了转贴现款585816666.66元给恒丰银行南通分行。因此，恒丰银行南通分行关于宁波银行深圳分行未支付转贴现款的上诉主张不成立。恒丰银行南通分行未提供证据证明其与宁波银行深圳分行在签订《转贴现合同》时存在通谋虚伪表示，且恒丰银行南通分行在上诉状中自认其与宁波银行深圳分行均为票据诈骗的受害人。因此，《转贴现合同》系恒丰银行南通分行、宁波银行深圳分行的真实意思表示，不存在双方通谋虚伪意思表示导致合同无效的情形。……恒丰银行南通分行亦未提供证据证明其与宁波银行深圳分行签订《转贴现合同》时，双方均知道系以票据转贴现合同形式实质为配合民生银行广州分行借款给游训策。因此，《转贴现合同》亦不存在合同法第五十二条第三项规定的‘以合法形式掩盖非法目的’的情形。综上，恒丰银行南通分行的该项上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。”
二、银行充当资金通道在不见票的情况下进行转贴现，为他人提供融资通道的，所得转贴款应认定为借款
案例二：恒丰银行股份有限公司南通分行、兴业银行股份有限公司哈尔滨分行票据追索权纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终449号]最高法院认为：“关于涉案《银行承兑汇票转贴现合同》的法律性质认定及责任承担问题。首先，涉案《银行承兑汇票转贴现合同》应认定为资金融通行为。本案中，恒丰银行青岛分行与环城农商行虽采用了银行业关于票据转贴现的格式合同文本签订《银行承兑汇票转贴现合同》，并约定了票款支付、票据背书等相关内容，但实际未按照合同约定进行涉案票据贴现。在交易过程中，双方仅进行了清单交易，均未见到银行承兑汇票原件，双方签订的《代保管协议》约定由恒丰银行青岛分行代为保管涉案银行承兑汇票，但恒丰银行青岛分行称其从未持有涉案银行承兑汇票，而环城农商行在未审核涉案银行承兑汇票原件，票据权利也未经背书转让的情况下，即支付银行承兑汇票贴现款，双方的交易行为与票据转贴现的交易流程不符。由此，双方涉案交易的真实意思并非涉案《银行承兑汇票转贴现合同》所载明的银行承兑汇票转贴现，而是资金融通行为。
“其次，恒丰银行青岛分行应承担返还本金及利息的责任。根据上述分析，环城农商行与恒丰银行青岛分行之间的交易实为资金融通，鉴于环城农商行向恒丰银行青岛分行实际支付了涉案款项，一审判决按照合同法关于借款合同的相关规定，判令恒丰银行青岛分行返还本金，并按照双方实际履行的利息标准支付利息，符合本案事实和法律规定。恒丰银行青岛分行依据其与浙江稠州商业银行股份有限公司的《银行承兑汇票转贴现合同》等证据，主张其为资金通道行，不应承担还款责任，又依据上述证据提起诉讼，作为权利人向浙江稠州商业银行股份有限公司追索票据贴现款，其另案主张与其本案所称的仅为资金通道行的抗辩理由自相矛盾。恒丰银行青岛分行没有提交环城农商行知晓其为资金通道以及环城农商行与他人存在权利义务关系相关证据，其主张不应承担还款责任的上诉理由没有事实依据，不能成立。”
（本文责任编辑:龚炯）
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