法盛金融投资
来源：PE实务
作者：高子涵
LPA条款解析第三季，聊聊收益分配和亏损分担。“收益分配和亏损分担”是整个LPA中最关键、最核心的条款，尤其是收益分配，其中的门道、注意事项非常多，因此本季仅聊这一个主题。预计第四季收官，将剩余的LPA主要条款一并分析完毕。
本文将分成五大板块，对基金的收益分配、亏损分担进行介绍：
一、收益的种类、构成及分配时点
根据收益类型不同，基金的收益大体可以分为项目投资收益、临时投资收益、其他收益。
关于分配时间，若按基金进行分配，则在基金清算时统一分配。仅当基金按项目分配时，需要就不同的收益种类讨论分配时点问题，因此以下讨论分配时点问题时，均在基金按项目分配的语境下论述。
1.项目投资收益，是指基金投资项目产生的收益，股权类基金主要包括股息、红利、股权转让所得、股票出售所得等。项目投资收益构成相对单一，但却是基金的主要收益来源。
关于项目投资收益的分配时点，可以考虑约定为基金收到相应收益后的一定时间内进行分配。
2.临时投资收益
临时投资，指为实现基金资产保值增值，将基金闲置资金用于存放银行、购买银行理财、国债、货币基金及其他现金管理产品、资金类的固定收益类资产。临时投资可以投向的具体标的可以具体约定。
关于临时投资的分配时点，有的案例参照项目投资收益的分配方式，在基金收到相应收益后进行分配；有的案例参照其他收益的分配方式，采取定时定额的方式进行分配。两种方式均可，视各方诉求确定即可。
3.其他收益，包括违约合伙人支付的滞纳金和违约金、后续募集合伙人支付的资金成本等收益。该等收益具有体量小、偶发性的特点，因此其收益分配时点一般采取定时或定额的方式，如每季度分配、或余额达到2000万时进行分配等。具体时点和额度可以协商。
按照合伙协议约定，未按照约定出资的合伙人可能需要向合伙企业支付滞纳金或违约金。若某基金允许后续募集，则会面临后续募集合伙人是否可以分享其进入之前项目的收益分配问题。如可以分享前期项目收益，则一般该合伙人需要向合伙企业缴纳一定的资金成本，以平衡前期入伙合伙人的利益，该等收入亦可以作为合伙企业资产按协议约定进行分配。
二、分配顺序
根据分配顺序设置不同，基金产品可以分为三大种类：非结构化、管理人以自有资金提供有限补偿、结构化。
1.非结构化产品，即全体合伙人按照出资比例进行分配的产品，“同亏同赢同比例”。此时不涉及分配顺序问题。
2.管理人以自有资金提供有限补偿，是指管理人仅以其自有资金提供有限风险补偿，且不参与收益分配或不获得高于按份额比例计算的收益的产品。
3.结构化产品，是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿或收益分配保障，收益分配不按份额比例计算，由基金合同另行约定的私募基金。
以下列举几种结构化产品的分配顺序：
案例1：LP1本金及固定收益→LP2享有剩余收益
案例2：分LP1、LP2本金→分LP1固定收益+收益的20%→LP2享有剩余收益
案例3：分LP1、LP2本金→分LP1、LP2收益→剩余向LP3分配
当然市场上还存在很多其他的分配顺序，都是按照各案例中的实际需要和商业谈判结果而定。上述三种分配方式，在极端情况下，存在部分合伙人承担全部亏损的可能性，违反《合伙企业法》第33条规定。管理人需要关注监管机构对此问题的监管动态，以及违反《合伙企业法》时的条款效力问题。
《合伙企业法》第33条第2款：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第69条：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”
三、收益分配其他关注事项
（一）分配金额的表述
笔者在业务中经常看到此类表述：“返还合伙人之累计实缴出资：全部向合伙人分配，直至其均收回截至该分配时点其对本合伙企业的累计实缴出资额”。此类表述存在是分配还是减资的歧义。因此，建议使用“等于金额”的表述方式，具体见下述参考文本部分。
（二）分配方式——现金及非现金分配
一般LP都会倾向优先获得现金分配，以免去诸多麻烦，但实践操作中也可能存在非现金分配更有利于LP收益的客观情况。此时，GP为了基金收益表现、LP为了实际收益，一般会允许基金进行非现金分配。
进行非现金分配时，如何估值需要明确约定。有市场公允价值可参照的，可以直接参照。没有可参照的，可以选择GP合理估值，或选择各方同意的第三方中介进行评估。
（三）循环投资
在《LPA主要条款常见做法解析（二）》中，介绍了循环投资的定义、商业背景及参考案例。在此处需要关注循环投资对收益分配的影响。允许循环投资的案例中，有的约定仅分配收益，本金部分循环投资；有的约定仅分配本金，收益部分循环投资。总之，会影响基金当期可分配收入金额。
（四）分配时点
如前述，临时投资收入和其他收入可采取固定时点、额度的分配方式。而项目投资收入需要明确分配时点，可以考虑约定为合伙企业收到收益后30日内完成分配。在具体业务中，笔者看到部分案例没有约定分配时点，或约定为“普通合伙人合理决定的时点”，如此约定可能在后续执行过程中产生争议，建议关注。
（五）违约合伙人和退伙合伙人的分配
在合伙企业运营过程中，可能出现违约合伙人或项目分配前合伙人已退伙，在此种情况下应如何安排，亦应在协议中予以约定。可以参考的原则是违约合伙人在缴纳相关款项后，可以参与项目分配。退伙合伙人，其退伙清算完成前收益已到账的，可以参与分配；退伙清算完成后收益到账的，不参与分配。
（六）回拨机制
按项目分配时会存在这样一种可能性：基金清算时，LP或GP的实际收益大于其应然收益。此时可以考虑设置回拨机制。
设置回拨机制的时候，需要考虑政府引导基金回拨的现实可能性、返还金额应扣除已缴税费等问题。有时为了便利性，也会设置当实际收益超过应然收益一定比例时，才启动回拨机制。
就普通合伙人的回拨机制设置而言，有的案例中会采取“风险准备金账户”的方式，即在每次分配时，普通合伙人应将其应分配收益分成的一定比例截留，存入风险准备金账户，并设置准备金账户上限，以平衡普通合伙人的的正当利益。
四、亏损分担
相对比较简单，一般项目的亏损由承担该项目成本的合伙人承担；其他亏损按合伙人认缴/实缴比例承担即可。
五、可参考文本（以合伙型股权基金为例）
（一）可分配收入
本合伙企业的可分配收入，指下列收入在扣除本协议约定的合伙企业营运费用以及投资决策委员会认为需要预留的合伙企业费用后，可供分配的部分：
1.合伙企业从其处置投资项目（包括但不限于处置其在被投资企业中的股权或其他权益）获得的收入；
2.合伙企业从其投资运营活动获得的分红、股息、利息和其他类似的现金收入；
3.合伙企业通过本协议约定的临时投资所获得的全部收入；
4.执行事务合伙人决定不再进行投资或用于其他目的并可返还给各合伙人的实缴出资额；
5.合伙企业的违约金收入，依据本协议约定向合伙人收取的罚息、补偿款等收入，及其他归属于合伙企业的现金收入。
为免疑义，投资完成前（以完成股权投资工商登记手续为准），因投资中止、终止、调整、撤回、解除而回收的资金，不属于“可分配收入”，执行事务合伙人可以独立决定继续使用该等款项。
（二）分配顺序
合伙企业的可分配收入，按以下顺序向合伙人进行分配：
1.实缴出资回收分配：向合伙企业全体合伙人按实缴出资比例进行分配，直至各合伙人累计取得分配总额等于其实缴出资额。
2.门槛收益：如有余额，向有限合伙人按其相对实缴出资比例进行分配，直至各有限合伙人就其实缴出资额实现8%（单利）的年化收益率。计算期间为自有限合伙人实缴出资到账之日至其收回之日，存在多次实缴出资的，分段计算。
3.业绩报酬：如有余额，20%向普通合伙人分配，80%向全体合伙人按实缴出资比例进行分配。
（三）分配时点
合伙企业基于可分配收入第1项所获得的款项，执行事务合伙人应在合伙企业收到该等款项之日起，30日内完成对各合伙人的分配。
合伙企业基于可分配收入第2、3、4、5项所获得的款项，执行事务合伙人应于该等款项余额满2000万元后，30日内完成对各合伙人的分配。
其中基于可分配收入第5项所获得的违约金、罚息款项，仅在守约合伙人之间进行分配。若合伙企业收到可分配收入前，合伙人发生退伙且已结算完毕的，不再进行分配；未结算完毕的，参与分配。
（四）非现金收入的分配
在合伙企业清算完毕之前，普通合伙人应尽其合理努力将合伙企业的投资变现、避免以非现金方式进行分配；如现金分配方式存在操作困难或者普通合伙人独立判断非现金分配更有利于合伙企业，普通合伙人可决定以非现金方式进行分配。非现金分配时，具有公开交易市场价格且可分割分配的资产以公开交易市场价格确定其价值；对于其他非现金资产，除非咨询委员会同意普通合伙人确定的价值，普通合伙人应聘请独立的第三方进行评估从而确定其价值。如咨询委员会同意普通合伙人确定的价值，则以此价值为准。如任何分配同时包含现金和非现金，在可行的情况下，每一合伙人所获分配中现金与非现金的比例应相同。
合伙企业进行非现金分配时，普通合伙人应负责协助各合伙人办理所分配资产的转让登记手续，并协助各合伙人根据相关法律履行受让该等资产所涉及的信息披露义务；接受非现金分配的有限合伙人亦可将其分配到的非现金资产委托普通合伙人按其指示进行处分，具体委托事宜由普通合伙人和相关的有限合伙人另行协商。
（五）回拨机制
在合伙企业清算时，应整体核算投资项目的整体回报。若普通合伙人已获取收益之和大于其按本协议约定应获得的收益之和，需将差额部分向合伙企业进行返还。
普通合伙人应当在一家具有托管业务资格的商业银行，以普通合伙人名义开立风险准备金托管账户（“准备金托管账户”）。该准备金托管账户中的款项不构成合伙企业财产，而应当专款专用于保证普通合伙人在本条下的返还义务。在按照本协议约定向普通合伙人做出任何分配之前，合伙企业应当将普通合伙人应当分得的收益分成的20%截留，并存入该准备金托管账户，但以截至该分配时点合伙企业所有尚未退出之投资项目的投资成本的50%为限（“准备金账户上限”）。存于准备金托管账户的资金只能由普通合伙人投资于现金、现金等价物、国债、银行存款等保本型临时性投资，超过临时投资本金的所得收入应当随时分配给收益分成收取主体。
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