在我国的企业经营实践中，常出现一个较为出名的企业为了拓展新的市场而与当地的某一企业合资或合作，投资设立新的公司的情况。这样做的优势在于，出名企业已经形成的品牌效应，在消费者中广为流传；而当地企业对于当地政策、市场等情况更为了解，且能够提供一定基础的硬件施舍。两个企业取长补短能够形成优势互补。然而，合资或合作经营虽然有优势，也往往产生法律纠纷。
北京俏江南与碧峰门公司合资经营设立了承德俏江南。双方虽在合资经营合同中约定终止合同需协商一致，却在合资公司章程中规定北京俏江南享有三分之二表决权，碧峰门仅享有三分之一。后因承德俏江南效益不佳，北京俏江南便召开股东会并行使表决权解散了合资公司。双方就北京俏江南单方面解散合资公司是否违约及相关问题产生了法律纠纷。
笔者以为，对本案的梳理有助于管中窥豹，了解司法实践中我国法院对这类合资经营协议及公司章程的态度。笔者也委婉地指出法院对公司的理解尚存不足、判决说理亦难以令人信服。希冀通过本案的回顾能够产生一些无论是学术层面抑或是实践层面上对相关问题的思考。
案例来源
河北省高级人民法院（2016）冀民终870号判决书
案情简介
碧峰门公司与俏江南股份有限公司在2011年9月30日订立《合资经营合同》（以下称《合同》）。合同主要约定，双方在河北承德市投资设立承德俏江南合资经营公司（以下称承德俏江南），注册资本300万元，俏江南股份有限公司出资153万，占股比例51%，碧峰门公司出资147万元，占股比例49%，双方均一次性足额缴纳。合同约定了合资双方的权利和义务，合资经营的期限为十年。承德俏江南如发生严重亏损、无力经营，一方不履行合同和章程规定的义务，不可抗力等情形，经合营各方协商同意，可终止本合同，如果违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济及法律责任。由于一方的过错，造成本合同及其合同附件不能履行或不能完全履行时，由有过错的一方承担违约责任，并赔偿另一方的所有经济损失等。
2011年10月17日，双方订立《合同补充协议一》（以下称《协议一）》）、《合同补充协议二》（以下称《协议二）》），增加承德俏江南在房屋租赁期内就合同中约定由碧峰门公司提供的装修及设备等每月向碧峰门公司提供10万元的固定资产折旧费，承德俏江南承担发票的相应税金条款。而后，俏江南股份有限公司将上述合同的权利义务全部转让给俏江南（北京）企业管理有限公司（以下称北京俏江南）。2012年6月26日，碧峰门公司与北京俏江南订立《合同补充协议三》（以下称《协议三》），增加开业前代垫费用与POS机使用条款。双方组建的承德俏江南公司注册资金300万元，两股东均以现金出资实缴到位。
《承德俏江南公司章程》第十条规定：“股东会会议由股东按照本章程的规定行使表决权，全体股东一致同意，股东北京俏江南享有并行使全体股东全部表决权中2/3的表决权，股东碧峰门公司享有并行使全体股东全部表决权中1/3的表决权”。第十三条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东2/3以上表决权的股东通过”。
2012年7月25日，碧峰门公司与承德俏江南订立《商铺租赁合同》，承德俏江南租赁河北省承德市碧峰门民俗文化街项目10号楼房屋。《商铺租赁合同》第19.5.2条规定：“除非因任何一方违约造成，乙方连续六个月亏损，甲乙双方均有权解除合同”。
碧峰门公司依据《合同》为承德俏江南支付的设计装修、设备家私、办公用具、交通工具，通讯设施等经营所需物品设备费用总计1114.5467万元。2012年10月29日至2013年9月24日碧峰门公司实际回收固定资产折旧费160万元。
2012年7月25日，承德俏江南公司完成注册登记后始为开业。2013年11月14日，北京俏江南致函碧峰门公司称：承德俏江南店连续亏损经营困难，于2012年6月22日开业以来，截至2013年10月30日，亏损金额已累计达到365.4万元，其中应付账款已累计达132.8万元，我司有权行使解散承德俏江南店的权利；承德俏江南店有权单方解除与贵司签署的《商铺租赁合同》，并将行使这一权利。
2013年10月17日碧峰门公司复函提出“双方共同增资”的建议；12月12日，碧峰门公司复函提出“股权转让继续经营”和“对外承包，固定收取承包费用”的解决方案；12月28日第三次复函表示“同意受让承德俏江南公司的股权，支付商标使用费”等建议，但北京俏江南未予认可。
2014年1月24日，承德俏江南召开临时股东会并作出《承德俏江南餐饮有限公司股东会决议》，该决议载明：根据《公司法》及公司章程，承德俏江南召开临时股东会，出席本次会议的股东一名，代表公司股东表决权的2/3，决议事项如下，1、因公司经营不善，故股东决定解散，并于本决议作出之日停止公司经营；2、进行公司清算，并于本协议作出十五日内成立清算组。2014年4月2日，承德俏江南与碧峰门公司订立《商铺租赁合同>解除协议书》，同年4月4日商铺房屋交还碧峰门公司。
碧峰门公司认为，北京俏江南在承德俏江南开业未满一年即以严重亏损为由使用多数股东权力，单方面强行解散了承德俏江南。这种行为致使碧峰门公司损失了其在合同签订后，在承德俏江南注册资本之外，为承德俏江南正常经营投入装饰装修工程投资。由于该损失是因北京俏江南违反《合同》约定而形成实质性损失，因此应由北京俏江南予以赔偿。
碧峰门公司遂于2014年12月24日向承德中院起诉，要求北京俏江南赔偿其损失1114.5467万元。经承德中院委托，承德方兴资产评估公司对承德碧峰门公司的投资残值进行评估。计算重置投资价值、折旧回收价款等后，一审法院认定北京俏江南对碧峰门公司的损失应赔偿3022912.70元。一审宣判后，原审被告北京俏江南以一审法院事实认定与法律适用错误为由向河北高院提出上诉。河北高院审理后认为一审法院认定事实与法律适用均正确，遂驳回上诉、维持原判。
案件争点
本案的主要争点有二：其一，北京俏江南依公司法和公司章程规定行使解算公司的权利是否属于违约？其二，《合同》规定的终止合同要求双方“一致决”。倘若解散公司的行为即是终止合同，那么这种终止合同一致决则意味着为解散公司也需要一致决，这种“一致决”条款是否有效？
1. 北京俏江南行使解散公司权利是否违约
一审中，原告碧峰门公司认为其与俏江南股份有限公司在《合同》中约定“合资公司的期限为10年。，合资公司如发生严重亏损、无力经营、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意可终止本合同，由于一方的过错，造成本合同及其合同附件不能履行或不能完全履行时，由有过错的一方承担违约责任并赔偿另一方的所有经济损失”。后一审被告北京俏江南承担了俏江南股份有限公司的权利义务，在未与碧峰门公司协商一致的情况下强行解散了承德俏江南，明显违反了合同约定。
一审被告北京俏江南辩称其解散公司的行为符合公司法与公司章程规定，并在上诉时称，上诉人自合资公司设立之日起，无任何违背案涉合同及损害公司利益的行为。《合同》第43条作出了明确约定：“合资公司如发生严重亏损，无力经营，一方不履行合同和章程规定的义务，不可抗力的，经合资各方协商同意，可终止本合同，并向国家工商行政管理主管部门办理注销合资公司登记手续，如果违反合同而造成损失的，应由违反合同的一方承担经济及法律责任。”其一，上诉人从来没有违反该合同中规定的任何义务；；其二，上诉人从来没有未经被上诉人同意单方终止本合同，直至被上诉人提起本次诉讼，合同也没有被终止，更谈不上被上诉人单方终止了；其三，上诉人从来没有向工商部门办理注销合资公司的登记手续。综上，上诉人根本没有违反合同的任何一条约定，也完全不应承担任何违约责任。
2. “一致决”条款是否有效
被上诉人碧峰门公司人认为，合同约定解除合资公司时，必须双方协商一致。上诉人没有考虑被上诉人已经有1200万元的投入，仅依据章程的规定就解除公司，侵犯了答辩人的合法利益，应承担赔偿责任。换言之，“一致决”条款当然有效。
上诉人北京俏江南则认为，公司章程第十条明确约定，全体股东一致同意，股东北京俏江南有权行使全体股东表决权中的2/3表决权，股东承德碧峰门公司享有并行使全体股东全部表决权中的1/3的表决权。上诉人自然有权在召开股东会和表决时行使2/3的表决权。其二，依据《公司法》第36条，第37条第1款，第180条第2款规定，股东会作为公司权力机关，有权对公司解散作出决议。重要的是股东会作为权力机关，其最终形成的合法有效的股东会决议代表的是公司的意思表示，而非其中任何一方股东。因此，解散公司的决定虽有股东会表决作出，但却是承德俏江南的真实意思表示，而绝非上诉人单方作出，也不代表上诉人的意思。其三，《公司章程》第33条明确列出了公司可以解散的原因，包括“股东会决定解散”、“在解散事由出现起15日内成立清算组对公司进行清算”。可见两方股东在制定公司章程时，不仅明确了彼此的表决权，而且也明确约定了解散公司的事由。综上，公司解散的事由和程序，不仅是上诉人和被上诉人之间合意通过公司章程来予以约定，更是公司法明确规定的。上诉人有权行使法律赋予的和章程约定的权利。上诉人完全依法进行承德俏江南的清算，没有任何违反法律和公司章程的行为。上诉人依法通过股东会决议解散公司，符合章程也符合公司法，而这并非解除合同。退一步讲，假设合同中真有关于解散公司的约定，那也应当纳入公司法的调整范围内：假设合同真的由于上诉人行使法律权利导致解除，双方的意思自治也不应该凌驾于法律的强制规定之上。因此，北京俏江南认为其基于三分之二表决票解散符合公司法，“一致决”即使是关于解散公司的，也因与公司法相矛盾而无效。
法院观点
其一，一审法院认为，原告与被告签订的《合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。《合同》第42条、43条约定：“合资公司如发生严重亏损，无力经营、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意可终止本合同”，“由于一方的过错，造成本合同及其合同附件不能履行或不能完全履行时，由有过错的一方承担违约责任并赔偿另一方的所有经济损失”。从该合同约定看，在经营发生困难时，需经合资双方协商同意才能解除合同，而在双方合资的企业承德俏江南发生亏损时，被告方未考虑原告方巨大投入可能因此遭受损失就单方行使表决权将承德俏江南解散，违反了《合同》的约定，应当承担违约责任。
二审法院也认为，本案的合资公司只有北京俏江南与碧峰门公司两个股东，在合资公司出现经营困难的情况下，决定解散该公司这一重大事项时，既要符合法律规定，也应遵守《合同》的约定。北京俏江南在未与碧峰门公司协商一致的情况下，以其享有其三分之二表决权为由，单方召开董事会决议解散合资公司，该行为已违反了《合同》的约定，并导致该合同不能继续履行，给碧峰门公司造成了经济损失，依照相关法律规定，俏江南公司应承担违约责任。
综上，北京俏江南解散公司的行为导致了合同终止，因此属于违约行为。
其二，一审法院认为，《合同》第54条规定：“按本合同规定的各项原则订立的附件，包括：合资公司章程以及房屋租赁合同，为本合同的组成部分。以上附件如果与本合同相矛盾时，以本合同为准”。而《合同》、公司章程、协议都对解除合同、解散公司的程序进行了约定，但是公司章程及租赁协议都是《合同》的附件，且双方在注册资金以外的投入均未列入公司注册资本，因此因该部分资金引起的纠纷不应受《公司法》和《公司章程》调整，而是应受《合同》的约束，何况在《合同》中明确约定了公司章程及租赁协议如果与《合同》相矛盾时，以《合同》为准。
二审法院认为，公司章程虽赋予北京俏江南行使三分之二股东的表决权，但前提不能损害其他公司股东的合法权益。《合同》第四十三条约定合资公司如发生严重亏损、无力经营等需”经双方协商同意，可终止本合同”。《公司法》第二十条对股东行使股东权力也有明确的规定。因此，北京俏江南上诉称无任何违背《合同》约定及损害公司利益的行为，其行使股东权利符合公司章程及公司法的规定，该上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定，公司章程与《合同》规定终止合同或解散公司条件不一致的以《合同》为准；二审法院亦表明解散公司应当遵照《合同》约定。
反思
本案案情并不复杂，第一个争点涉及的是股东之间订立了投资合同，那么解散公司算不算终止或解除合同的问题。这个问题不涉及学理争议，而是需要考察双方的投资合同性质如何，究竟是类似于一个发起人协议，嗣后能够转化为公司章程的一部分；还是主要安排投资计划、为了设立公司划分双方权利义务关系等等。本案中的《合同》似乎从字面上更偏重于后者。各股东受到公司章程的约束，当然也受到《合同》的约束。在很大程度上，双方在《合同》中的约定会转化为公司章程，但是这并不意味着公司的解散等同于《合同》解除。公司解散意味着投资无法继续，而非合同无法进行。尤其需要特别注意的是，公司解散是由公司股东会作出的决议，属于公司自身的意思表示。而《合同》约束的是股东，并不约束公司。法院不加区分将公司解散想当然认为合同终止恐有不妥。
第二个争点则涉及学理上的争论，倘若认为《合同》中关于终止合同的约定即是解散公司的条件，也即“一致决”自然成为公司章程的一部分，那么显然此条件高于公司法规定的三分之二表决票。我国《公司法》第四十三条第二款规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而本条第一款规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。那么对于公司解散这样的重大事项，公司章程能否修改呢？从本条第一款的文义上看，似乎三分之二是强制性条款。但是目前学界通说认为，有限公司规定重大事项三分之二决更强调了公司的人合性特点，是对公司人合性的保护。因此法定三分之二其实是最低限，章程可以规定一个高于或等于三分之二的表决票，而不能比三分之二低。如果基于此立场，能否允许公司章程规定重大事项表决应当“一致决”呢？在这个问题上学界和实务界都存在争议。传统大陆法系可能认为一致决使得公司就重大事项作出决策非常困难，难以形成公司意思表示因而倾向于认定无效。以解散公司为例，一致决可能使得公司股东难以在解散公司的决议上达成一致，以至于使得公司解散的意思表示完全无法形成。然而，一方面以德国公司法为代表，有限公司与合伙联合的形式已经被法律认可。这意味着股东可以采取有限公司制度与合伙制度中的各种条款自由组合自己的公司。比如传统合伙制度允许合伙人“一致决”，那么新形式下的公司自然可以约定股东“一致决”。另一方面，即使在我国公司法语境下约定“一致决”是股东自由意志的表达，后加入的股东也因同意一致决而加入。况且“一致决”并未过分限制股东，其仍享有因公司僵局请求司法解散公司的权利。并且《公司法》七十四条规定的回购请求权能够保证股东不满意即退股走人。此外，如前所述，倘若允许公司章程规定高于三分之二的表决票而不允许“一致决”，那么理论上章程可以规定重大事项决策需要股东会99.9%的表决票通过。然而这99.9%（小数点后可以无限循环）与100%的一致决有何差异？
回到本案中，法院完全可以从上述角度论证“一致决”的正当性。然而两审法院在这个问题上的论述实在令人费解：如果说一审法院前一个论点即根据《合同》约定，章程与其冲突的以《合同》为准还算合理，那么后一个论点“双方在注册资金以外的投入均未列入公司注册资本，因此因该部分资金引起的纠纷不应受《公司法》和《公司章程》调整，而是应受《合同》的约束”则令人啼笑皆非。难道只有公司注册资本才由公司法调整？这样的论述很大程度上是法院对公司的认识还停留在其资产就等于资本导致的，仿佛超过注册资本的资产不属于公司所有，仍归股东所有，因此“不属于公司法调整”。二审法院的理由亦难以捉摸：“公司章程虽赋予北京俏江南行使三分之二股东的表决权，但前提不能损害其他公司股东的合法权益。”公司法之所以设立资本多数决，正是基于商业实践的考量：大股东与小股东本身权利就是不同的，股份不同权利自然不同。《公司法》二十条规定了股东不得“滥用权利”，并非不得“行使权利”。公司的决议并非当然符合所有股东的利益，只要大股东不是滥用权利损害小股东的利益即可（当然，大股东对中小股东具体承担什么义务、是否承担信义义务、如果承担信义义务其内涵与公司董事承担的信义义务有何不同在我国法语境下仍存争议）。法院这里先肯定后否定，肯定了北京俏江南享有的表决权，又认为其行使权利损害了其他股东权益。那么就产生了一个悖论：只有其他股东（碧峰门公司）同意的情况下才不属于其权益受到损害，而如此北京俏江南便不享有了三分之二表决票解散公司的权利了。
从学理分析上，本案的裁判路径是多元的，无论从哪个立场都可以论证。本案两审裁判中我们似乎看到了法院鲜明的立场，却难以找到令人信服的依据。而本案的启示，则在于我国法院目前较为看重股东为设立公司而签订的投资合同，将其效力常视作等于甚至高于公司章程，而对于公司章程本身则持有相当谨慎的态度。
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本期执笔：赵 宇
本期编辑：朱小丫
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