张平华：烟台大学法学院教授，法学博士
“恶意串通”对第三人实施的违法行为打破了“一对一”式的力量均衡，已成为诚信社会的痼疾。法律规制不应流于表面上的重视，更须构建合理的法律规范。评判规范合理性的重要标准是法律能否解决“生活事实规范化”“法律规范体系化”两大基本任务。“生活事实规范化”就是要将恶意串通所对应的生活事实合理地纳入法律规范。当法律规范过于偏离生活时就会产生片面性，进而串乱生活事实和法律事实。恶意串通本来涉及三方主体，由串通一气的手段行为和侵害他人的结果行为组成联动整体。而比较法上多截取手段或结果之一部分，于双方当事人之间建立构成要件，明显属于片面性、局部性立法。我国法上的恶意串通于构成要件上一直坚持整体性传统。
能否实现“法律规范体系化”应成为评判恶意串通法律规范是否合理的另一重要标准。恶意串通的生活事实可能对应于不同的法律构成和法律效果，适用不同的法律规范或制度；既可以成为无权代理、无权处分、诈害债权行为等的组成部分，也可以被整体评价为违法行为、侵权行为。
恶意串通与相关制度间的关系起码存在法条竞合、制度竞合、制度聚合三种典型模式。法条竞合模式认为，不同规范间存在一般法和特别法的关系，当事人只能适用特别法，而不享有法律选择权。制度竞合模式、聚合模式均认为不同制度间不存在一般法和特别法的关系，均应发生效力，但前者认为制度的规范目的一致，当事人只能择一适用，而后者认为制度目的互补，不同制度可以联合适用。
以虚假行为规范生活中的恶意串通现象，必须略去多样化的恶意串通之差别，将其统摄于法律行为制度。而恶意串通完全可以不以意思表示为要素，作为单纯侵权行为的恶意串通不能被虚假行为所覆盖。
以双方法律行为为样板，恶意串通须经“剪裁”简化为与第三人无涉的虚假行为：主观上仅以意思表示不一致为要件，而不必探究主观上是否有加害第三人的意图；客观上也无须要求虚假行为构成对第三人的侵害。
恶意串通不是简单的“是”或“否”的事实问题，还要进行“好”或“坏”的评价，须综合诸要素进行价值判断、伦理评价。这就要求进一步探究行为构成上的“过错”、“违法性”等因素，按照公平正义的要求进行具体评价、归责，对应于多样化的法律效果。
在法律行为被撤销或确认无效后，相对人可依靠自我履行来回复原状。问题是，为达到回复原状的目的，双方都应没有过错，而恶意串通人双方都存在过错，当事人不能直接保有标的物，回复原状的目的就不能实现。只有突破法律领域的自我设限，依赖侵权行为、不当得利等弥补法律行为制度的不足，才能避免法律效果上的片面性，进行全面救济。
不完全法律行为制度建立了与各生效要素相对应的条块分割式规范体系。其中，标的严重违法者行为无效；意思表示存在瑕疵者可被撤销。这种条块分割式规范体系往往是单独考察某一要素的结果，结论难谓全面、精准、恰当。单纯考察虚假行为，于当事人之间应无效，而结合保护第三人的利益需求看，又未必绝对无效。
《民法总则》没有以虚假行为替代恶意串通，其做法值得肯定。
《民法总则》上的恶意串通继续承认恶意、违法性等要件，满足了主客观结合的构成特点，较好地还原了生活事实。
“恶意”与“串通”组合起来具备了“纵横交错”的整体性结构：在纵向上，串通人与第三人间的意思表示不自由，可构成欺诈等；在横向上，恶意串通构成故意的意思表示不一致。我国法原则上适用“观念主义”，例外的是对“一物数卖”等情形适用“意思主义”，并不单纯依据买受人知情与否径行认定恶意串通，还要求其存在侵害他人之故意。
对恶意串通适用排除合理怀疑的证明标准，较高的证明标准本该反射更重的举证义务，然而，当事人很难完成举证义务。为克此弊，法院对恶意串通可依职权调查取证；也广泛适用推定。
在计划经济及市场经济的早期，效率观念尚未得到足够重视，凡在道德伦理上不妥当的行为均可直接构成法律上禁止的行为，随之立法及实务上都倾向于为恶意串通设置广义违法要件。市场经济的快速发展要求人们在实务上更加注重交易效率，不再以广义违法限定串通。
《合同法》第52条第2项规定“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的合同无效。“集体利益”就不应混同于“公共利益”，而应该解读为包括法人、合伙、其他组织在内的一切单位的利益。所谓“国家利益”有抽象和具体之分，抽象国家利益旨在维护国家安全、基本社会秩序、基本社会价值等，属于同条第5项中的“法律、行政法规的强制性规定”的保护范围。本条的国家利益应限定为具体国家利益，应由国家机关、事业单位、国有企业等来承担。所谓“第三人”指实施串通行为的当事人之外的具体的、确定的他人。
对抽象国家利益、整体利益之侵害可构成严重违法，行为无效；侵害具体利益的，属于轻微违法，法律行为可被撤销或相对无效。
恶意串通实施的单方行为，应绝对无效。恶意串通实施的双方行为，如果仅侵害第三人权益的，承认其只对恶意串通人无效、受害人有确认无效的权利，更有利于保护善意第三人。市场经济的发展程度越高，人们对机会主义的宽容度越高，法律对恶意串通导致绝对无效的情形越为克制。
一概否定或承认恶意串通溯及力的做法均有不妥之处，对此应区分情形而具体对待：一是区分一般违法和严重违法的串通行为而异其后果，前者适用“恢复原状”“返还原物”；后者应追缴财产。二是基于物权归属情形的差别而设立不同效果。如果恶意串通侵害第三人利益，而第三方又是所有人的，合同无效后应向第三方返还；第三方不是所有人的，合同无效后应向原所有人返还。
按照不同的变动模式，恶意串通所导致的物权变动也不同。物权变动的政策导向也可影响恶意串通成立之难易，这在“一物数卖”中体现得尤其明显。计划经济坚持抑制竞争的立场，后手买卖构成无权处分，较易成立恶意串通；市场经济越完善越坚持鼓励竞争的立场，则后手买卖不成立无权处分，也不易产生恶意串通。
《民法总则》第157条最后一句话规定“法律另有规定的，依照其规定。”这一句话事实上为恶意串通中的不当得利预留的空间。所谓“因此取得的财产”是与恶意串通具备相当因果关系的新增财产。
依托恶意串通的制度框架，法律可以修正既有的否定性评价，承认“恶意串通”行为的效力，相关制度创新可视为恶意串通法律效果多样性的高级表现形式。传统法认为“让与担保”背离了物权法定原则，构成虚假行为，应属无效。现代法则承认“让与担保”行为有效。对于“一物数卖”，现代法同时承认先后手买卖的效力，如何在“一物数卖”中预防恶意串通应成为制度创新的重点。因恶意串通而无效的合同本应全部无效，但基于特殊的规范目的及现实需求，可突破合同全部无效之成例而承认部分有效。民事诉讼法对恶意串通采取了一系列超常规的规范手段。
作为整体，恶意串通可同时构成多种效力的不完全法律行为，被评价为侵权行为。作为部分，恶意串通可成为债权人的撤销权之客体；侵权共同过错；欺诈、无权代理、无权处分的手段或原因。人们不能直接将局部的效力等同于整体效力，基于作为局部的恶意串通之无效径行认定整体行为之无效。法律行为、侵权行为分别以实现意思自治、提供现实损害救济为宗旨，其规范目的可以共同或互补，不同制度均可发生效力，视具体情形构成制度竞合或聚合。无效法律行为、可撤销法律行为分属于严重违法、较轻的违法(意思表示瑕疵)，规范目的迥异乃至于发生冲突，原则上不同制度间不应同时发生效力，不构成制度竞合或聚合关系。不过，两者可互为一般法和特别法，从而构成法条竞合。在无效法律行为、可撤销法律行为内部，规范目的共同，而法律构成不同，制度间可构成竞合或聚合关系。
立足《民法总则》做解释论上的观察，恶意串通构成要件、法律效果单一抽象，具有较高的片面性，容易与其他制度发生竞合或聚合。从立法论上看，恶意串通不应限于无效，而应具备完整的法律构成和多样化的法律效果。这种整体意义上的恶意串通也就不容易与其他制度产生竞合或聚合。
恶意串通与各类违法行为具有共同的规范目的、内在一致的法理基础，可构成制度竞合。恶意串通代理行为应构成无权代理，属于效力待定行为。恶意串通代理规范与一般的恶意串通规范应构成法条竞合而不是制度竞合。一般欺诈与恶意串通不是制度竞合而是法条竞合，恶意串通所导致的欺诈应适用关于欺诈的一般规则。恶意串通与第三人欺诈应该相互排斥，构成法条竞合而不是属于制度竞合。恶意串通型欺诈是共同欺诈的一种，共同欺诈与恶意串通并不存在制度竞合。恶意串通之无权处分具有多种层次和结果，已形成无权处分之特别规定，恶意串通和无权处分不应发生制度竞合，而属于法条竞合。
在无偿处分的情形，无论债务人或第三人有无恶意均可以构成诈害债权，如果债务人、第三人恶意串通者，更应成立诈害债权。对于有偿处分行为，凡是以合理价格处分财产的，无论受让人是否知情，均不可撤销。凡以不合理低价处分财产的，可推定债务人存在恶意，如受让人也有恶意，可叠加构成恶意串通。此时恶意串通实施的诈害债权行为不足以构成无效行为而应为可撤销行为。承认恶意串通的撤销权和基于诈害债权的撤销权的制度竞合，允许当事人视具体情形选择行使其中一种撤销权，债权实现可更有保障。
尽管恶意串通可以同时构成侵权中的共同过错，但二者并不必然同步。法律行为制度须优越保护相对人，应适用“观念主义”判断相对人是否知情、是否构成恶意串通；侵权制度优越保护行为人或加害人，原则上应采用“意思主义”判断是否存在共同过错。总体上，构成侵权行为的难度系数要高于法律行为。
如果不同制度间不能形成同等质量的完整救济，承认竞合将无法使当事人获得全面救济，相应地就应该承认不同制度间的聚合。尤其是，损害赔偿是内设于法律行为、诈害债权中的必备救济手段，与不完全法律行为、诈害债权的固有救济方式之间更多地是聚合而不是竞合。由于债权人撤销权是消极性的，仅可使诈害债权行为失效，并不对受益人课以损害赔偿责任。如果此时债权人另受有固有利益之损害的，即便除斥期间已过，也得依侵权获得救济。
文摘来源:《中国法学》2017年第4期
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