郑晓剑：厦门大学法学院副教授、法学博士
近年来，我国越来越多的民法学者开始运用比例原则的基本原理，对若干民法规则以及可能限制民事主体之私权的行政措施的妥当性展开反思和检讨。与此同时，我国有些法官在司法实践中也开始自觉地运用比例原则的基本原理审理民事案件，将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。由此可见，原本主要作用于公法领域的比例原则已开始作用于民法领域，并对民法学者和司法者的思维及判断产生了深刻影响。不过，我国民法学者在相关作品中往往采取一种“拿来主义”的态度，直接将比例原则移植到私法领域，作为支撑自己观点的主要论据。当然，就实质结果取向而言，这种做法固有可取之处，但就形成更具说服力的论证理由而言，无疑稍显不足。因之，本文的主要任务是，从宏观和微观两个角度，对比例原则适用于民法领域的可行性及其价值进行全面探讨。
一般认为，比例原则由三个子原则所构成：即适当性原则、必要性原则和均衡性原则。其中，适当性原则要求为干预基本权利所采取的手段必须要适合于目的之达成；必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上，必须要采用对基本权利干预最轻的手段；均衡性原则要求对基本权利的干预与其所追求的目的之间必须要相称，二者在效果上不能不成比例。在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即首先需要考察所采取的手段是否有助于目的的达成，其次需要考察是否采取了对基本权利干预最轻的手段，最后则判断该最轻干预手段与所欲求的目的之间在效果上是否相均衡。只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。
在比例原则的三个子原则中，适当性原则和必要性原则之判断，主要采用客观的目的取向的思考方法，即其以达成措施目的为着眼点，所以不会为手段的后果而牺牲其为目标之追求。但均衡性原则本质上是一种目的必要性原则，其关注的是某个正当目的究竟有没有必要实现，因而主要偏重于价值取向的思考方法。由于比例原则由三个具体的子原则所构成，且可在具体的司法层面进行展开和操作，因而其构成了一种原则性规范。在实践中，其可对公权力发挥“限制之限制”的重要功能，以妥当地维护个体的基本权利。
比例原则反对国家权力对个体的权利及自由造成过度的干预，也反对国家权力过度地介入私人的自由空间，由此奠定了其在现代法治体系中的辉煌地位。比例原则的内核在于强调干预的适度性，反对过度干预，其实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想。其以特有的“目的—手段”之关联性作为分析框架，旨在达成“禁止过度”之效果，以维护法律的实质正义。也正因如此，比例原则才能由一项行政法上的基本原则上升为一项宪法原则，而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。民法绝非独立的自治王国而必须遵循宪法所确立的价值秩序，国家权力在民事领域内的活动同样需要遵循比例原则的要求，不能过度而为。如其存在过度干预之情形，则不仅违反了比例原则，也构成对宪法价值秩序的违反。
现代以来，可能对私法自治构成威胁的主要有两大来源：其一是国家公权力，其二是处于优势地位的私人。无论何者，均会影响到私法自治的有效实现。将比例原则引入民法则可较好地应对上述情况。比例原则构成了维护私法自治的两道“防火墙”：对外，其可以有效抵御国家公权力的过度介入；对内，其可以确保私法自治不被处于强势地位的私主体所滥用。当然，比例原则也存在侵害私法自治的可能性。例如，在双方基于完全的自由意志实施法律行为的情况下，就构成了私法自治的“专有领域”，而无须比例原则的介入及干预，否则就会使私法自治的根基发生动摇。
诚信原则作为民法上的“帝王条款”，比例原则表达了与其相同的价值取向，而且很多违反比例原则的行为同时构成对诚信原则的违反，因此有些学者主张将比例原则定位为诚信原则的下位类型。但是，这种观点只是解决了比例原则在既有的民法理论和规范框架范围内的“暂住证”问题，而并没有彻底解决其在民法上的“身份证”问题。由于比例原则可广泛地作用于正当防卫、紧急避险、重大误解、相邻关系、显失公平等具体的民法领域，其在方法论和教义学层面亦可发挥重大功能。因此，将比例原则定位为一项民法基本原则更为妥适。
在现代社会，社会关系日趋复杂化，利益诉求也渐趋多元化，权利之间的冲突乃是一种客观必然。因此，利益衡量理论在当今的学说和实务上获得了重视和发展。但是，利益衡量理论在适用中存在着先天不足。因为，受制于立法者的有限理性、立法的滞后性及社会关系的发展变化，人们无法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排，从而也无法据此作出有效的衡量。比例原则的教义学功能就在于其可使权衡过程合理化和权衡内容具体化，从而能够促使诸种相互冲突的利益及法益和谐均衡。事实上，正是借助于比例原则的适用，才使得利益衡量理论至今在民法方法论中仍占有重要的一席之地。将比例原则作为利益衡量的指导和参考框架，既可妥当地约束法官的自由裁量，又能为法官和当事人提供较为明确的预期。
比例原则在现代法治体系中地位的提升，凸显了实质正义在现代法律价值体系中居于越来越重要的地位，而这种变迁也进一步推动了民法由传统向现代的转型。不过，民法仅靠自身的传统资源已无法妥当解决其在转型过程中所面临的诸多问题，因而迫切需要其他理论资源的支持，而比例原则就是其中最为重要的一种。将比例原则引入民法，有助于推动民法在理念和制度层面的更新，使其能够更妥当地保护主体的私权，更灵活地应对社会生活的变化。下文具体从侵权损害完全赔偿原则之缓和、禁治产制度之存废以及无效合同之判定等三个层面，对比例原则在民法上的具体展开这一论题进行深入分析，以期从更细微的层面揭示将比例原则适用于民法的价值及重要性。
在侵权法中，确定损害赔偿的基本原则乃完全赔偿原则，即只要归责要件具备行为人即应全部赔偿，反之，若不具备归责要件，则无赔偿义务。根据完全赔偿原则，行为人要么承担全部赔偿责任，要么没有任何责任。完全赔偿原则的价值基础重在保护受害人，不论行为人的过错程度如何，只要可将损害归责于他，他就必须赔偿全部损害。但是，这一原则也具有明显的局限性，那就是其完全漠视了行为人方面的利益诉求，在价值取向上显著失衡。在实践中若完全贯彻这一原则，可能形成极端情况。此外，完全赔偿原则将法律效果完全独立于责任基础，也存在价值判断上的自相矛盾之处。因此，完全赔偿原则有必要予以缓和，而是否缓和及如何缓和，法官在个案中可基于比例原则作出妥当的判断。
例如，就是否缓和而言，如果一名家境并不宽裕的行为人仅仅因为轻微的过失造成了严重损害，而该损害又没有被保险所覆盖。在这种情况下，因完全赔偿而对行为人的行为自由及人格发展自由所产生的不利益与其所追求的补偿受害人的目的之间完全不成比例，因而违反了手段与目的相均衡的狭义比例原则之要求。在这种情况下，由于存在过度干预行为人的自由问题，而不应继续适用完全赔偿原则来追求该目的，有必要对其作出一定的缓和。而就缓和的路径而言，亦可参考比例原则来限制行为人所承担的赔偿责任。
禁治产制度是大陆法传统民法中的一项以保护特定成年人（精神障碍者）为目的的法律制度。根据这一制度，一旦某人被宣告为禁治产人，那么其法律行为能力将会被法律强制接管，其也无法独立实施任何法律行为，而只能由其监护人进行代理。但是，现代精神医学的研究成果表明，完全没有意思能力的成年人是十分少见的。因此，在具体适用中，禁治产制度往往表现得过于绝对和僵硬。根据比例原则的基本原理分析，传统民法上的禁治产制度实际上违反了必要性原则和均衡性原则的基本要求，对禁治产人造成了过度的不利益。传统的禁治产制度基于消极保护的理念，对禁治产人的自由施加了过度的限制，违反了比例原则所强调的“禁止过度”的基本要求。因此，自20世纪中后期以来，两大法系国家和地区纷纷对原有的禁治产制度进行了实质改造，构建了全新的成年监护制度。
《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。主流观点认为该条将违反强制性规定的合同一律规定为无效的做法并不妥当，在适用上应予限缩。最高人民法院《合同法司法解释（二）》第12条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”但是，效力性规定与取缔性（或管理性）规定之间如何区分，理论和实务上一直未有清晰明快的判断标准。不仅如此，这种区分只能是一种事后判断，而不能在事前为当事人及法官提供确定的指引。因此，将强制性规定区分为效力性规定和取缔性（或管理性）规定的二分法，绝非判定违反强制性规定合同之效力的最佳方案。将比例原则引入民法，则可较好地达成这一任务。
如果确定某一合同确实违反了某一强制性规定的要求，那么在其效力的判断上可以遵循如下步骤：首先，需要确定该强制性规定是否代表了一种更高的利益（目的正当性）；其次，确定判定合同无效是否有助于实现该强制性规定所追求的目的（适当性），如果无关，则不应判定为无效；在适当性满足的基础上，确定是否存在既能实现目的且所造成的损害也更轻微的其他手段（必要性）；最后，在前述要件均满足的基础上，还须进一步衡量采用该最和缓手段所造成的不利益与其所追求的目的之间是否成比例（均衡性）。在此基础上，最终确定合同之效力。
比例原则成为了现代法治体系中的一项宪法原则，而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则在民法上具有广泛的作用空间，能够发挥保障均衡、缓和绝对的重要功能。在具体操作中，比例原则透过适当性、必要性和均衡性等三个子原则之间的有机协作，可以对相关的民法制度、民事裁判以及民事权利之行使有无过度干预相关主体的权利和自由，作出较为妥当的判断，并可提出相应的解决方案。既便于在司法层面进行展开和操作，亦可为法官及当事人提供较为明确的价值指引。此外，比例原则在民法方法论层面也有着重要意义，其可以作为一项重要的教义学工具，检视现行相关民法制度及规则之妥当性，并提出相应的完善之路径。在民法典编纂的时代背景下，比例原则将大有可为。
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