郑鹏程：湖南大学法学院教授，博士生导师 搭售，指经营者将A、B两种不同商品组合销售的行为，其中A商品可称为“主售品”，B商品可称为“搭售品”。因搭售可节约销售成本、增加利润，故广为经营者使用。但实践中的搭售多数由在A商品市场具有支配地位而在B商品市场面临竞争压力的经营者实施，且常常违背购买者意愿，并可能对B商品市场的竞争产生不利影响，因而是各反垄断司法辖区的重点规制对象。我国《反垄断法》取法于美欧，但与美欧相比，其对搭售的规制并不完善。搭售规制实践也存在明显的反差：微软、谷歌等软件巨头的搭售在美国、欧盟等多个司法辖区遭受了反垄断诉讼或严厉的行政处罚，在我国却安然无事。尽管原因有很多，但其中一个不可否认的原因是，我国理论界与法律实务部门对美欧搭售规制经验存在一些认识上的盲区，误将宽泛的“合理标准”作为非法搭售之唯一判断标准。事实上，在20世纪80年代以前，美欧采用的搭售违法判断标准是“本身违法”而不是“合理标准”，20世纪80年代之后，虽然搭售的合理性开始受到关注，搭售“本身违法”假设遭到质疑，但主导美欧搭售规制执法与司法实践的标准也不是宽泛的“合理标准”，而是“准本身违法”。最近20余年，美欧搭售规制理论与实践又有一些新的发展和变化，传统搭售被细分为“合同搭售”“捆绑折扣”“技术性搭售”，搭售的违法判断标准进一步具体化。 一、合同搭售的违法判断标准 合同搭售，指销售者与购买者通过合同约定，购买者如果要购买A产品，就必须购买B产品。合同搭售是最典型的搭售形式，虽然其名义上体现了“意思自治”“契约自由”之基本法律原则，但事实上对购买者具有明显的“强制”或“胁迫”性。同时，因合同搭售至少有两方当事人且以协议形式体现，所以自1890年《谢尔曼法》颁布时起，合同搭售就一直被视为限制竞争的协议作为“本身违法”行为处理。 根据“本身违法”标准，判断经营者的搭售行为是否违法只须考虑两个因素：(1)经营者的销售行为是否涉及主售品和搭售品两种不同商品；(2)经营者是否强迫购买者同时购买这两种商品。因合同搭售常常有书面合同为证，且搭售合同常常会对主售品、搭售品作出明确约定，并有违约责任等相关强制措施等保障搭售条款之履行，因此，根据“本身违法”标准，合同搭售的违法性比较容易证明。 20世纪70年代，受芝加哥学派思想的影响，美国法院开始尝试用“合理标准”对合同搭售进行分析。根据“合理标准”对垄断行为进行分析需要考虑垄断行为的性质、经营者的市场份额、经营者实施垄断行为的原因、该行为对竞争所产生的限制、该行为对效率产生的影响、市场进入的难易程度等诸多因素，有时还需要进行复杂的经济分析，因此常常需要耗费几年甚至十几年的时间。因进行全面的“合理标准”分析耗时费力，且法院对合同搭售的反竞争效果非常熟悉，所以，虽然法院对合同搭售已不再“极端敌视”，但合同搭售“本身违法”规则仍未改变，实践中仅在“本身违法”标准之外增加了“市场力”要求，将合同搭售的违法构成要件由原来的二个增加至目前的三个，学界称之为“准本身违法”标准。 二、捆绑折扣的违法判断标准 捆绑折扣由“捆绑”与“折扣”两个概念构成，其内涵并无统一、严格的界定，各司法辖区实务部门与学术界对该概念的使用较为随意。捆绑折扣大致有狭义和广义两个层面的含义。狭义捆绑折扣指多产品折扣，即具有市场力的经营者以单一价格销售两种或两种以上商品的情形。广义捆绑折扣包括多产品折扣和单一产品折扣。单一产品折扣指购买者购买某一特定产品达到一定数量或一定比例时具有市场力的经营者所提供的折扣。 与合同搭售不同，在捆绑折扣销售中，购买者有选择机会，他可以同时购买主售品和搭售品从而享受经营者提供的价格优惠，也可以不要价格优惠而只购买主售品，而在合同搭售中，购买者没有这样的选择机会，因为如果购买者不购买搭售品，就没有机会获得主售品。同时，作为一种经典的价格竞争形式，捆绑折扣能使购买者享受更多商品和服务，能使经营者销售更多商品，买卖双方都乐于接受，所以，捆绑折扣长期未被视为垄断行为。 20世纪80年代，随着反垄断执法机构和司法机关受理的捆绑折扣投诉或诉讼案件的不断增多，捆绑折扣的反竞争性逐渐受到关注，但究竟应当用什么标准将合法、有利于竞争的捆绑折扣与非法、限制竞争的捆绑折扣进行界分，目前仍无定论，分歧较大。实践中，不同司法辖区对捆绑折扣采用的违法判断标准有较大差别，同一司法辖区不同法院采用的标准也截然不同。 美国法的标准主要有等效率竞争者标准、反竞争排除标准、折扣归因标准和反垄断现代化委员会标准等四个。其差异主要在于：(1)等效率竞争者标准、折扣归因标准、反垄断现代化委员会标准强调成本价格因素，而反竞争排除标准不考虑成本价格；(2)在强调成本价格因素的三个标准中，折扣归因标准、反垄断现代化委员会标准将捆绑折扣视为正常的价格竞争，强调对捆绑折扣进行合理性分析，只有当捆绑销售商品的折后价低于成本时，捆绑折扣才构成非法，而等效率竞争者标准未将价格低于成本作为违法构成要件。根据等效率竞争者标准，即使被告捆绑销售商品的折后总价高于成本，只要被告的定价排除了等效率竞争者的竞争，该捆绑折扣也构成非法。这四个标准都存在明显缺陷和不足，故美国理论界与法律事务部门尚未就捆绑折扣的违法判断标准达成一致意见。 欧盟法对折扣的规制与美国法明显不同。首先在范围方面，欧盟法不仅规制多产品折扣，也规制单一产品折扣，而美国法只规制多产品折扣。其次，在规制标准上，美国法重视成本价格分析而欧盟法不重视。欧盟法将折扣分为数量折扣和忠诚折扣两大类。数量折扣对所有购买者一视同仁，欧盟法视其为本身合法行为。忠诚折扣因人而异，所以被称为个性化折扣。个性化折扣属于歧视性折扣，属于欧盟法的重点规制对象。从判例法层面考察，欧盟处理忠诚折扣的违法判断标准与合同搭售的违法判断标准基本相同。通过“罗氏案”，欧洲法院创立了忠诚折扣推定违法的先例，在随后的“米其林案”“英航案”等案件中，欧委会与法院一直坚持忠诚折扣推定违法之观点。不过，2009年《欧盟滥用市场支配地位指南》的颁布、欧洲法院及其总法律顾问在“英特尔案”中的态度和意见表明，欧盟捆绑折扣的“准本身违法”标准有向“合理标准”转移的迹象，欧盟与美国关于捆绑折扣违法判断标准的差异可能会逐步缩小。 三、技术性搭售的违法判断标准 技术性搭售指销售者基于技术设计上的原因将搭售品与主售品一起销售的行为。技术性搭售与合同搭售在外观表现方面基本相同，即两者都至少涉及两种商品，购买者都没有选择自由，根据合同搭售规制理论，技术性搭售同样构成“本身违法”。但技术性搭售概念本来是美国为了保护高新技术产业而提出来的，所以，美国法院不会根据“本身违法”直接“棒杀”技术性搭售。为了达到既保护技术性搭售又不突破强制性搭售“本身违法”之先例，法院对独立产品标准进行了创新。传统上，独立产品判断标准是消费者需求标准。根据该标准，除非客户分别对主售品和搭售品有数量不少的需求，否则就不存在搭售，此标准数十载未变。然而，司法实践中，法院并未援用该标准，而是用“集成产品”概念对不同商品判断标准进行了新的诠释，其基本含义为：如果两种产品通过技术整合能提高效率，则法律上将这种整合视为一种新产品，而不视为两种不同产品间的捆绑。 美国规制软件捆绑的司法实践虽有30余年，但法院对软件捆绑的违法判断标准非常谨慎，迄今并未形成明确的法律规则，也未形成具体的先例。尽管如此，法院的倾向性意见十分明显，即不太愿意根据“本身违法”而试图根据“合理标准”对技术性搭售进行规制。而对技术性搭售案件进行合理分析异常复杂，所以法院将合理分析的着力点放在独立产品要件上，通过集成产品概念否定技术性搭售中主售品与搭售品的独立性，进而达到保护技术性搭售之目的。非常明显，法院规制技术性搭售所考虑的合理因素，与其他依据“合理标准”分析的案件包括捆绑折扣案件有明显差别。 欧盟对技术性搭售所采用的违法判断标准与美国有显著差异。与美国的暧昧态度相反，欧盟对微软的处罚非常坚定。欧委会根本没考虑软件捆绑的效率因素，而是根据“准本身违法”标准对微软做出了处罚决定。微软案之后颁布的《欧盟滥用市场支配地位指南》仍然坚持消费者需求这一独立产品判断标准与技术性搭售构成“准本身违法”的态度，该指南指出，技术性搭售不仅“逆转成本高昂”，而且会减少各个零部件产品的转售机会，如果经营者将搭售作为一项长期策略，那么技术性搭售产生反竞争封锁的风险会很高。2018年欧委会对谷歌的处罚表明，欧委会关于技术性搭售构成“准本身违法”的态度依然未变。 四、我国搭售违法判断标准的反思与重构 我国《反垄断法》第17条第1款第5项“禁止具有市场支配地位的经营者”“没有正当理由搭售商品”。依《反垄断法》规定，除非反垄断执法机构或反垄断诉讼原告能够证明具有市场力的经营者的搭售“没有正当理由”，否则经营者的搭售就是合法的。事实上，没有理由的搭售是不存在的。实践中，经营者总是能够为其搭售找出各种“正当理由”，而反垄断执法机构或反垄断诉讼之原告由于具体违法判断标准的缺乏，要证明经营者的搭售理由不“正当”常常十分困难。 现行《反垄断法》全面采用“合理标准”对搭售行为进行规制，看似对搭售进行了全方位规制，实则对搭售过于宽容，而反垄断执法机构、司法机关将“强制”作为非法搭售的构成要件在执法或司法层面又留下了漏洞，进一步放宽了对搭售的规制。过于宽容的搭售规制既不符合我国《反垄断法》的立法目的，也不符合美欧法规制搭售的历史、现状与发展趋势。为保障中小企业和消费者利益，促进技术创新，实现公平和效率的有效平衡，建议对现行法适时进行修改，以公平价值为首要价值重构搭售违法判断标准，将消费者需求作为独立产品判断标准，将搭售细分为强制性搭售与非强制性搭售，规定强制性搭售构成“准本身违法”，对于非强制性的捆绑折扣，则根据成本价格比进行合理性分析。基于此，现行《反垄断法》第17条第1款第5项中的“没有正当理由”应予删除，将其修改为“禁止具有市场支配地位的经营者将两种或两种以上之独立产品强制或低价捆绑销售”。鉴于搭售的违法判断标准与《反垄断法》第17条所禁止的其他滥用市场支配地位行为明显不同，可以考虑搭售条款单独成条，以示其与掠夺性定价、拒绝交易、限定交易等其他滥用行为有别。 本刊已发相关主题的文章还有： 1. 侯利阳: 《市场与政府关系的法学解构》(2019年第1期); 2. 焦海涛: 《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》(2017年第1期)； 3. 刘贵祥: 《滥用市场支配地位理论的司法考量》(2016年第5期)； 4. 叶 军: 《经营者集中法律界定模式研究》(2015年第5期)； 5. 李 剑: 《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》(2014年第6期)； 等等。
文摘来源：《中国法学》2019年第2期
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