董监高不保证信息披露的真实性？
——解读《证券法》第82条第四款
2020年4月24日，深圳市兆新能源股份有限公司（以下简称：兆新股份）披露2019年年报，公司在任的全体董监高（包括5位董事、3位监事和4位高级管理人员）均发表异议声明，称无法保证公司年度报告的真实、准确、完整，并不同意承担个别或者连带责任。
4月24日当晚，深交所发出关注函，要求兆新股份说明其董监高上述行为的合法合规性，以及是否存在违法情形。4月26日，深圳证监局对兆新股份采取责令改正措施，要求其重新编制2019年年报，并由审计机构对重新编制的2019年度财务报告重新审计。同日，深交所网站发文，称：“（兆新股份）董监高的异议行为不代表其已经勤勉地履行职责，不等于其可以免除责任，对于未忠实勤勉履行义务的，本所将依法依规严肃处理。”
类似情况其实并不是第一次在中国证券市场上出现。最早在2015年，*ST博元在披露2014年年报和2015年一季报时就出演过这么一出，此后*ST天业、*ST赫美、*ST康德、*ST华信、田中精机、贝因美等上市公司的部分董监高都在定期报告发布时，做过不保证真实性声明。董监高不保证信息披露的真实性，简直都快成中国证券市场的“新常态”了。
兆新股份这个案例之所以引发监管的快速反应，和《证券法》新修订有关。《证券法》修订后增加了第82条第四款，该条规定：“董事、监事而高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露”。从字面看，该条好像明确允许董监高可以不保证信息披露的真实性，只要求其陈述理由并且予以披露。兆新股份的董监高依据该条做出的上述披露，看起来似乎于法有据。监管者不得不快速做出反应，厘清第82条第四款的涵义，以免形成错误的市场导向。
对新《证券法》第82条第四款理解的争议，主要在于该条所说的无法保证真实性或者有异议是什么意思？按照深圳证监局的解释，无法保证真实性或者有异议应当视为投反对票，既然全体董事都无法保证真实性，说明董事会根本就没有审议通过2019年年报，因此，兆新股份需要重新编制2019年年报。但也有人认为，该条并未明确要求无法保证真实性或者有异议的董监高投反对票，如果这些董事都投反对票，年报就无法通过并及时披露。相比不披露，披露年报并同时声明不保证真实性，毕竟为市场提供了更多信息，符合信息披露的理念，对投资者保护有利。显然，兆新股份的董监高就是按照后一种解释来作为的。
一、两种不同的解释思路
1、赞成披露但不保证真实的解释思路
我们可以把兆新股份的解释思路概括为：董事赞成披露，但发表不保证其真实性的声明。这一解释思路的好处前面已经说了，相比不披露，这一做法毕竟为市场提供了更多信息，并且因为有不保证真实性的声明，理论上对投资者也并不会造成误导。
但这一解释思路可能造成的后果也很明显：这显然会构成上市公司董监高免责的最佳策略——今后上市公司就不会有人负责地制作定期报告，只需要到期披露一个无论真假的报告，同时伴以不保证真实性的声明，就可以免于承担保证信息披露真实性和及时性的法律责任。这是多么简单的一件事情啊。
这种解释直接架空了《证券法》第82条前三款关于发行人的董事、监事和高级管理人员对信息披露真实、及时的保证义务，因与上述法律条款相冲突，应当是不可取的。
2、投反对票并披露异议的解释思路
我们可以将深圳证监局持有的解释思路概括为：投反对票的人，必须同时披露异议理由。在这种解释思路下，第82条第四款只是对前三款的补充。
在第82条第1款和第2款之下，董事、高管和监事必须对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见，具体表现为在董事会和监事会决议上投赞成票，并签名。董事会和监事会采取多数决方式，过半数赞成为通过。如果像兆新股份这样全体董事和监事均无法保证年报的真实性，都必须投反对票，则意味着年报未能通过董事会审议，不能披露。
如果投反对票的董事和监事为少数，则并不会阻碍证券发行文件和定期报告的审议通过和披露，只是表现为在董事会和监事会的决议公告中反对票的票数。反对票的存在也许会引起投资者的警觉，但提供的信息并不充足——投资者无法了解反对者的理由。
因此，中国证监会在2007年发布的《上市公司信息披露管理办法》中，要求“董事、监事和高级管理人员对定期报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或者存在异议的，应当陈述理由和发表意见，并予以披露”（第24条），旨在为投资者提供更多信息。从这一点来看，新《证券法》第82条第四款的规定，只是把《上市公司信息披露管理办法》第24条的内容上升为法律，并加强了披露的权利：在发行人不予披露的时候，董监高可以直接申请披露。
应该说，这一解释思路更符合法律解释的一般逻辑：第82条第四款不是但书性的豁免规则，而是对董事和监事投反对票时的披露要求。之所以不应该解释为豁免规则，是因为如前所述：这样解释将直接架空第82条前三款的规定，导致董监高对信息披露保证责任的落空。
按照这一解释思路，则第82条的全部四个条款能够有一个相对统一的理解：第一和第二款分别要求董事、高管和监事对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见，实际上就是审议通过相关披露文件，并签字；第三款描述这种签字的法律性质：签字确认意味着保证披露的信息真实、准确和完整；第四款接着第三款，是说如果无法保证真实性，则应当发表意见并陈述理由。并且从文字上来看，第四款要求该异议应当在书面确认意见中发表，换句话说，应当在审议时就发表异议，而不能在审议时赞成、事后才反对。如果在审议时董监高对披露文件的真实性已经有了怀疑，相当于明知其虚假，如何还能赞成其披露？那董监高们对信息披露的信义义务去哪儿了？勤勉尽责表现在什么地方？
二、两种解释思路的效果
哪种解释思路更可取？不仅要看解释逻辑，还要看效果。
两种解释思路的不同主要表现在有多数董事或者监事不能保证真实性的情形。在不能保证真实性的董事和监事是少数的情况下，无论少数派是否投反对票，披露文件都可以审议通过，不保证真实性的声明也会发出，因此差别不大。但在异议董事和监事为多数，甚至像兆新股份这样为全体董监高时，两种解释思路的后果则有重大不同。在第一种解释思路下，由于异议董事和监事可以投赞成票同意披露，被多数董监高怀疑虚假的信息仍然可以披露，只是伴随着多数董监高的不保证真实性声明。在第二种解释思路下，因为要求异议董事和监事必须同时投反对票，被怀疑真实性的披露文件则不会被审议通过，该文件不会得到披露。
赞成第一种解释思路的人可能说：披露总比不披露要好吧，即使不保证真实性，但毕竟披露了很多信息，也不可能全是假的，市场总是会从中提取一些有用信息的，投资者因为有不保证真实性的提示，也不会上当受骗。
这种解释思路的问题是忽视了董监高对信息披露应当承担的信义义务。《证券法》第82条前三款规定了发行人董监高对信息披露的保证责任，其依据是董监高对全体股东和公司负有信义义务。上市公司的中小股东不参与公司经营，其获取信息只能来源于公司，因此才有《证券法》对发行人董监高信息披露保证责任的特别规定。一般认为，董监高为了履行信息披露的保证责任，应当（1）建立上市公司信息披露事务管理制度，包括定期报告的编制、审议、披露程序，确保定期报告能够及时披露；（2）董事应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和其他重要事项，主动调查、获取决策相关资料，保证信息披露的真实性。
但第一种解释思路基本上架空了董监高对信息披露保证真实性的责任，现在董监高只剩下保证信息披露及时性的责任，而这一责任很好完成——既然真实性无所谓，那在截止日期之前披露定期报告即可。如果这种解释思路能够确立，可想而知，未来市场上将到处充斥着此种披露但不保证真实性的声明，这显然是董监高免责的最好手段。
在第二种解释思路下，虽然存在因为多数董事不能保证真实性而导致无法及时披露定期报告情况，看起来好像市场上信息披露少了。但是，第一，保证定期报告及时披露，是董事会的职责。在流程安排上，如果不能随时有效沟通，导致最终定期报告审议无法通过不能及时披露，说明流程安排有问题，这仍然是董事会的失职。第二，未能及时披露定期报告，说明公司存在重大问题，本身也能引起市场关注，也是向市场传递了重大信号。
当然，现有规则对定期报告不及时披露的处理后果可能过于严苛和僵硬，使得某些不保证信息披露真实性的案例看起来颇值得同情，说明现有规则有调整的必要。
例如，在康得新案例中，公司经历了震荡之后，第四届董事会于2019年3月2日完成换届，要求这些新进入公司的董事于4月30日之前完成年报编制并披露的义务，显然时间过于紧张。但一方面是不披露年报，公司就会立刻被暂停上市，公司和全体董事都将面临行政处罚；另一方面是披露年报但同时声明不保证真实性，至少公司的股票还能交易，公司和全体董事是否面临处罚，还可以赌一赌年报中虚假的程度有多大。你说，你会怎么选？
正常的规则，应当是允许在这种情况下公司可以申请延缓披露定期报告。毕竟，公司刚刚经历了人事动荡，新任董事们需要有个时间熟悉公司和了解情况，才能更好履职。但我们现有的披露规则缺乏类似弹性的规定，逼着康得新的董监高们赌一把运气。
三、《证券法》第82条第四款的法律后果
按照《证券法》关于董监高保证信息披露真实性的要求，目前上市公司的董监高在信息披露方面承担了较为严格的法律责任。
《证券法》第85条规定了民事责任，要求董监高对于发行人的虚假陈述，应当承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。
在行政责任方面，《证券法》第197条虽然没有明确规定董监高对于发行人的虚假陈述行为承担行政责任，但证监会在执法实践中，一般将第197条明确规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”解释为发行人的董监高，予以处罚。按照最高人民法院发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》，证监会在处罚虚假陈述的相关责任人时，可以区分负有保证责任的董监高和其他人员，对于董监高的处罚，证监会只需要“结合上市公司董事、监事、高级管理人员与信息披露违法行为之间履行职责的关联程度”，就可以进行处罚，被处罚对象不服的，则需要提供“其对该信息披露行为已尽忠实、勤勉义务等证据”；对其他人的处罚，中国证监会则负有主动的证明责任。
证监会在此前的行政执法过程中，对于发行人董监高如何才能证明自己勤勉尽责，没有提供明确的标准。从我们检索的相关案例来看，大约只有两种情况，董监高可以免除虚假陈述的行政责任：一种是投反对票，另一种是向监管机构举报。从这一点来看，第82条第四款并没有像想象中那样增加了董监高免除行政责任的事由，因为董监高现在不仅要投反对票，还得发表意见并陈述理由。不过，第82条第四款的明确规定，至少从立法上明确了投反对票并发表异议，可以作为勤勉尽责的标准。
同时，在异议东监管为少数派的情况下，当发行人披露定期报告，少数董监高投反对票并声明不保证真实性的情况下，这种声明是否应当被视为公开举报行为，监管机构因此应当介入调查？否则这种异议的警示作用如何体现？同时，由于被视为举报，并投了反对票，这些异议董监高也可以证明自己的勤勉尽责，从而免除民事和行政责任。
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