山东高院建设工程合同若干重要问题解答深度评析(下)

👉作者：唐青林 张德荣 李晓宇  (北京云亭律师事务所)

7.施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？

建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

评析

本条明确将施工班组排除出实际施工人的范畴。

实际施工人范围的正向列举有如下规定：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。同时还指出数次转包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条的规定也与上述北京解答相似。

而对于实际施工人的反向排除，则有如下规定：

《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》三、（六）中认为从事劳务作业的农民工不属于实际施工人。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第12项也都对建筑工人进行了排除。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条认为“具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员”虽然措辞与其他省份不同，但表达内容一致。

以上对实际施工人的排除最终都指向了参与施工劳动的个体，即农民工。而对团体的排除仅有《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第35条的规定，即 “劳务分包人不属于实际施工人，劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的，不予支持。”但在最高院民一庭主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十四条的释义中明确认为《建设工程解释二》第二十四条既适用于合法的劳务分包的承包人，也适用于非法的劳务分包的承包人，并且最高院在（2017）最高法民申1458号裁定书中对劳务分包人可以作为实际施工人提起诉讼予以肯定。

回到对施工班组性质的讨论。上述北京解答指出，“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体”，而施工班组仅投入劳力，未提供材料或投入资金，系单纯的劳务法律关系，而非承包关系，不应属于实际施工人的范畴。最高院在（2019）最高法民申5594号裁定书中也指出，受雇从事水泥劳务的劳务班组，于承包人之间系劳务法律关系，并非《建设工程解释》第二十六条规定的实际施工人，其请求发包人支付程款缺乏法律依据。

综上，山东高院首次用条文的形式明确施工班组不属于实际施工人，符合法理与最高院的判例，值得认可。

8.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？

在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。

评析

本条明确了多层转包情况下，实际施工人请求工程款的对象。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十四条的释义中，最高院认为，《建设工程解释二》第二十四条适用于多层转包，即多层转包后实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但是没有对实际施工人能否向中间的数个转包人主张权利作出说明。但是最高院在一些判例中表述了与本解释相同的看法，如(2015)民申字第1504号裁定书认为，“中间转包人未与实际施工人签订合同，亦非涉案工程的发包人，不属于《建设工程解释一》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体” （2016）最高法民申936号裁定书、（2016）最高法民申3339号裁定书中也均有相同的表述，很多地方法院的判决，如（2017）粤民申8896号裁定书等也接受了最高院的看法。本条解释很好的归纳了最高院通过判决确立的规则，值得认可。

对于本条所述“原则上”，笔者则归纳有下例外：一是转包人将工程款债权转让给了实际施工人，其依据为《合同法》第八十条债权转让，甘肃高院（2016）甘民终415号判决书即为范例；二是实际施工人可以提起代位权诉讼向中间转包人主张工程款，其依据为《合同法》第七十三条债权人代位权，最高院（2018）最高法民申2275号持有同样的看法。

9.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条中“双方当事人明确表示受该咨询意见约束”，如何理解适用？

当事人对工程造价进行结算，应当共同确认形成结算文件。当事人仅以在诉讼前共同与咨询机构签订工程造价咨询合同或者接收工程造价报告为由，主张将造价报告作为结算依据的，不予支持。

评析

本条明确了《建设工程解释二》第十三条“明确表示受约束”的情况。

在诉讼实务中，双方当事人对何种程度的行为或约定属于明确表示受咨询意见约束产生了较大的争议，如在（2020）沪02民终1473号中一方主张该但书条款仅适用于咨询意见出具后双方表示受约束的情况，当然该主张并未被上海市二中院采信。

在众多争议中，有一种较为突出，即当事人共同委托或参与审价机构的工程结算审核，是否能够表明双方愿意受该咨询意见约束？最高院在（2019）最高法民终956号裁定书中认为“一审法院以'双方当事人共同参与审价机构的工程结算审核工作的事实’推定上述工程结算审查书体现了当事人共同意思表示，进而对司法鉴定申请不予准许，显然与司法解释规定不符”，同时最高院在（2019）最高法民申3810号裁定书中认为，双方在合同中约定以XX审计局审定值为准时，应条款约定为准，申请司法鉴定不予支持。故本条解释与最高院通过正反两个判例确立的裁判规则一致。

10.施工合同无效，承包人主张对涉案工程价款享有优先受偿权，如何处理？

建设工程价款优先受偿权不受施工合同效力的影响，施工合同无效，承包人仍可享有建设工程价款优先受偿权。

评析

本条明确了施工合同是否有效，并不影响承包人的优先受偿权。

《建设工程解释二》并未明确将优先受偿权限制在合同有效的范围内，其第十七条、十九条从文义解释上来看，仅要求订立合同以及工程质量合格，引致的《合同费》第二百八十六条中，也没有提及合同效力对优先受偿的影响。

从法理的角度进行分析，无效合同的承包人不应当享有优先受偿权，因为该权利作为一种法定优先权，其效力从属于主合同，而合同无效后根据《建设工程解释一》第二条的规定参照合同支付工程款，也仅是合同无效后的清算，本质上是一种不当得利之债，不应再附有法定优先权。另有人认为，如合同无效后承包人仍有优先权，无异于纵容使合同无效的乱象。因此在早期判例，如（2010）粤高法民一终字第160号中认为“依据合同法理，只有依据合法有效的建设工程施工合同，承包人才能享有建设工程价款优先受偿权。鉴于本案建设工程施工合同均被认定为无效合同，承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。”同时，在较早发布的高院解释中，也有法院持此观点，如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2011）四、（九）认为“建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010）第30条也认为“建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。”

但从目的解释的角度来分析，构建工程价款的优先受偿权，目的是为了保障承包人工程价款债权的实现，也是为了保障农民工工资能够顺利得到清偿。当下建工领域的事实是合同经常因未招投标、转包、违法分包等情况而无效，而且这些使得合同无效的情况，并非农民工所能掌控的。如果合同无效会导致优先权丧失，那么优先权的立法目的就会部分落空。最高院在（2018）最高法民终556号判决书中也认为“建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权，目的是保障承包人对自己的劳动成果获得报酬。即便建设工程施工合同无效，发包人承担折价补偿责任，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，可以参照施工合同计算工程价款。即折价补偿责任参照工程价款计算，计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。在合同无效的情况下赋予承包人工程价款优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条规定的立法目的。”

同时，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第13条也均认为合同无效不影响承包人的优先受偿权，措辞与本解释基本相同。

11.承包人主张建设工程价款优先受偿权的起算时间如何确定？

行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应当给付工程价款之日起算。当事人对应付款时间有明确约定的，按照当事人约定。无明确约定的，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定审查处理。

评析

本条明确了工程款优先受偿权的起算时间。

《合同法》第二百八十六条规定，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不付的，承包人可以申请拍卖，并享有优先受偿的权利。可以看出合同法并没有明确优先权的起算时间。后最高院发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但这带来一个问题，实践当中发包人与承包人通常在竣工验收之后才进行结算，而且时间普遍较长，很容易出现竣工六个月之后还未到发包人应付款日的情况。因此最高院在《建设工程解释二》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”对其之前的批复进行了修改，与本解释第一句内容一致。

本解释的后半句对应付工程款日不明确的情况做出了调整，即引致《建设工程解释一》第十八条的规定。最高院在（2019）最高法民终1861号中亦认可引用《建设工程解释一》第十八条来确定优先权的起算日起。

但这样的规定遗漏了一个情况，即合同解除。在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条第二款规定，“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”最高院在《建设工程解释二》实施后的判例（2019）最高法民终486号中，又再次认可上述纪要的规定：“结合以上案情，鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条中规定的'发包人应当给付建设工程价款之日’这一优先受偿权起算点的条件至今尚不具备，且生效判决已判令解除案涉系列合同，本案中承包人优先受偿权的起算时间，应当依照2011年全国民事审判工作会议纪要第四条（二）的规定确定，'承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。’”

12.工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？

建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

评析

本条对优先受偿权能否转让做出了认定。

《合同法》第八十一条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。而各地法院就工程价款优先受偿权是否具有专属性质，能否一并转让产生了较大争议。

否认的观点认为，工程价款优先受偿权的构建，是为了使得工程款能够及时得到支付，解决农民工工资问题，具有专属性。而工程价款债权转让后，承包人通过债权的交易已经获得的工程价款债权的对价，其投入的资金、材料、劳动的费用已经可以得到清偿，而工程款债权的受让人更没有特别保护的必要。因此《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018）第37条认为“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010）第31条也认为“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”

肯定方则认为优先受偿权并无人身专属性，应随工程债权流转。如最高法院在公报案例（2007）民一终字第10号判决书中认为，“建设工程款具有优先受偿性质。工程款债权的受让人基于受让债权取得此项权利。”在高院解释层面，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008）第二十条规定，“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”而后江苏高院于《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）第20条中再一次明确“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。”此外，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011）第十五条也认为“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”

本解释显然属于认可优先权流传的立场，但其实际效果如何，该争议问题的会如何发展，还需要一段时间的观察。

13.因农村自建住宅引发的工程价款、工程质量等纠纷如何处理？

承建农村三层（含三层以上）房屋，不属于农民自建低层住宅，依法应纳入《中华人民共和国建筑法》的调整范围，施工合同性质属于农村建设施工合同，施工质量受《中华人民共和国建筑法》调整。

评析

本条明确了《建筑法》的适用范围。

《建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。另根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”因此我们可以得知，农民自建的两层（含两层）以下住宅，属于农民自建低层住宅。本解释认定三层（含三层以上）的房屋不属于农民自建低层住宅与法律体系相适应，并将散见于各处的行政规定引致到解释中，值得认可。

本期执行主编：张德荣律师 北京云亭律师事务所

责任编辑：李文雪 微信号：17310145421

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唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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