广东省深圳市福田区人民法院 李磊
员工代表公司对外进行市场交易活动中产生的违法行为，是当前企业发展中需要高度重视的问题，也是刑法认定中需要认真研究的问题。尤其是对于员工犯罪是利用职务之便，还是只利用了工作便利的区分，将直接影响被告人罪名的认定、刑期的处断，也将影响退赔对象的界定，可谓牵一发而动全身。
笔者认为，利用职务上的便利，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的方便条件，即利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利侵吞、骗取、盗取财物的，不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪，而是构成诈骗、盗窃等普通犯罪。
李某职务侵占被抗诉案
广东前海聚星汇（深圳）实业有限公司（以下简称“聚星汇公司”）主要从事汽车销售业务。被告人李某系聚星汇公司的销售人员。2018年5月，李某违规收取顾客林某的部分购车首付款202393.13元，并挪作他用。
2018年5月21日，郝某与聚星汇公司签订《汽车销售合同》，约定郝某购买宝马车一辆，购车款共77万余元，其中38万元贷款支付。合同签订后，郝某当场支付定金1万元。后续事宜由李某与郝某进行对接。
因李某之前将林某的购车款挪用，需要向聚星汇公司补上该笔款项，同时，李某还欠多人款项需要还款，故李某于2018年6月1日向郝某谎称，若将款项付至李某私人账户，郝某就可以少缴税款。郝某遂将4万元汇入李某指定的银行账户（即李某母亲岑某的平安银行账户）。当月5日，李某再次要求郝某将购车尾款汇至上述私人账户，郝某遂又汇入42万元。李某将收到的46万元用于偿还其个人债务及填补之前客户的购车款202393.13元。当聚星汇公司向李某询问郝某付款情况时，其以郝某的汽车贷款尚未审批为由予以搪塞。
2018年7月1日，李某收取郝某购车款未上交的事情败露，遂承诺于当月9日前还清全部款项。当月4日，李某将1.5万元还至聚星汇公司法定代表人许某账户，之后未再还款。2018年7月9日，李某向深圳市公安局福田派出所投案自首。
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，被告人李某作为聚星汇公司的汽车销售人员，利用职务便利，欺骗公司客户将购车款46万元汇至其控制、使用的私人账户，进而将公司款项占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；李某有自首情节，依法可从轻、减轻处罚；李某认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。遂判处其有期徒刑二年，向聚星汇公司退赔44.5万元。
一审宣判后，被告人李某服从判决，没有上诉。深圳市福田区人民检察院提出抗诉认为，一审判决认定李某的行为构成职务侵占罪属于认定罪名不正确。李某虽有利用职务上的便利与客户交涉销售车辆事宜，但按照公司规定，李某收取客户款项的行为超出了其职务范围。李某只是公司销售人员，没有收取款项的职责，收款工作由公司专职财务人员负责。李某不存在接触公司金钱的便利。李某诈骗的财物并未进入聚星汇公司，而是直接从购车人郝某处骗取。其非法占有郝某的财物，而没有侵占公司财产的主观故意，故李某具有诈骗的主观故意，而不是非法占有公司财物的主观故意，其行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪。原审判决改变原提起公诉机关指控诈骗罪的罪名，以职务侵占罪定罪，被害人由购车人郝某变更为聚星汇公司，一审时未通知被害人聚星汇公司到庭参与诉讼，并未保障聚星汇公司作为被害人的相关权利，可能影响公正裁判。
深圳市人民检察院认为深圳市福田区人民检察院的抗诉意见正确，请求二审法院予以纠正。
深圳市中级人民法院二审认为，原判认定李某犯职务侵占罪不当，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。二审判决撤销福田法院判决；原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金4万元；向被害人郝某退赔46万元。
犯罪事实的认定
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国刑法的指导方针。对于争议的案件或法律问题，首先要查清事实，界定事实的边界，然后才能从法律适用问题上着手，做到“以法律为准绳”。
严格审查在案证据，可以确认本案基本的法律事实：
一是被告人并无收款的职责和权限。聚星汇公司的法定代表人许某、销售经理杜某的证言及李某在侦查阶段的供述，均证实聚星汇公司没有赋予销售员收款的职责和权限，收取款项的工作由公司专职财务人员负责。证人许某还证实了公司的购车付款流程：客户缴纳购车定金后，公司现场给客户一张“付款指令”，上面列明了公司对公账户和公司法定代表人私人账号。可见，被告人李某并没有收款的职责。
二是购车人不是向被告人交款，而是要向公司交款。购车人郝某签订购车合同时，现场支付定金1万元至公司财务，公司出具收款收据，并盖有公司合同专用章，亦可证实客户现场支付定金是交至公司财务，而非向销售员付款。
三是被告人收款是利用工作上的便利而非职务便利。聚星汇公司没有赋予销售员收款的职责和权限，李某职责上不具有收款的职责，该购车款项不属于其主管、管理、经手本单位财物，其私自收取该购车款项并非是“利用职务上的便利”，仅仅是利用了“工作上的便利”。
四是被告人非法占有的是购车人的财物而非公司的财物。郝某将购车款46万元付至李某指定的私人账户上，该款项没有进入聚星汇公司账户，不属于单位（即聚星汇公司）财物，系李某直接从郝某处骗取，非法占有了郝某的财物。
法律适用的论证
在查清事实真相后，解决了“以事实为依据”的问题，还需要解决“以法律为准绳”的问题，即案件中应适用哪些法律？针对公诉机关提出的诈骗罪及辩护人提出的职务侵占罪的定性问题，首先要对比两个罪名的构成要件与特征，进而准确定性。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。两罪都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权利。通过对比构成要件与特征可知，二者的界限在于：首先，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物，而诈骗罪侵犯的可以是任何公私财物。其次，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而诈骗罪的实施与职务无关，行为方式只能是骗取。最后，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪是一般主体。
上述法律适用的论证，对诈骗罪与职务侵占罪作了初步分析。因此，在面临争议的法律适用问题时，司法机关要审查案件事实，通过充分的内在分析，作出最终的法律适用。
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