孙宝玲：论单位操纵市场行为中责任人员的划分逻辑

孙宝玲  中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

内容摘要

单位操纵市场是目前证券执法的一大热点，但责任主体的认定标准不清，学理尚不成熟。对于单位操纵市场中直接负责的主管人员与其他直接责任人员的界定，应在组织体违法肯定论的基础上，以成员在组织体意志形成过程与组织体行为实施过程中起不同性质的作用为划分标准。根据成员对组织体不同的作用程度，又可分为直接参与作用、协助教唆作用以及未适当履行监督或管理义务三种形式。沿着成员对组织体不同的作用“性质-程度”逻辑进路，结合当前执法实践，认定直接负责的主管人员，应注意自“直接主管责任”至“潜在主管责任”谱系中不同的认定标准；认定其他直接责任人员，应注意组织体意志与成员个人意志的分离性对适用责任自担原则的影响。

关键词：直接负责的主管人员  其他直接责任人员 组织体  操纵市场责任认定

一、单位操纵市场中责任人员的具体指向和研究现状

在新证券法显著提高证券违法成本背景下，对单位操纵市场违规行为中“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的区分和认定，直接关系到法律责任的落实和不同人员的责任承担。在我国近二十年关于操纵市场的行政处罚中，单位操纵市场违规行为约占30%，其中近三年占比接近50%，单位操纵市场行为已经成为了一种重要的证券市场违规行为。根据新证券法第192条，对单位操纵市场的责任人员最高可处500万元罚款，较之旧证券法最高可处60万元罚款，违法成本显著提高，也要求监管机构对单位操纵市场行为中责任人员的认定更为审慎正当。

然而，在我国证监会关于单位操纵市场中责任人员认定的执法中，说理并不充分，有的执法文书中未予说理，有的只是责任人员法定代表人、董事长等职位身份的简单罗列，未予说明为何此身份是直接负责的主管人员，而彼身份是其他直接责任人员。有的执法文书中虽简单说明了负责决策的人员是直接负责的主管人员，知悉此决策并负责提供支持的是其他直接责任人员，但关于单位操纵市场中责任人员认定的执法文书缺乏整体的逻辑性，说理或互相矛盾，或认定标准不一。新证券法中未予界定何为“直接负责的主管人员”，何为“其他直接责任人员”，执法实践中也缺乏可供市场知悉和理解的判断标准，不利于违法成本显著提高背景下单位操纵市场责任的认定和落实，亟需从规则解释角度作出回应。

但是，在证券法学界对此问题予以关注的研究不多，对单位违法行为中责任人员的认定研究多见于刑法领域。对于单位违法的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚的立法例，最早源于1987年海关法，后至1997年刑法修订之时，正式确立单位作为犯罪主体。“扩大单位犯罪的范围，是我国未来刑法修正的一个趋势。”而后面临的重大问题是如何落实组织体刑事责任论之下对自然人的处罚，且一直成为基础理论研究领域的疑难问题。在早期的代表性研究中，刑法学界对单位犯罪同时处罚自然人提出了六种学说，包括“重要原因说”“两个犯罪主体说”“双层机制说”“连带刑事责任说”“复合主体说”“刑法政策说”。后逐渐有学者在分析此六种学说的基础上，认识到应从组织体意志形成与行为实施的特殊性、组织体与其成员的关系、组织体内成员间的关系方面，寻找单位违法为何要惩罚单位中的自然人、以及单位人员间的责任分担的依据。例如，有学者赞同复合主体说，认为单位犯罪的同时惩罚自然人不是对两个主体，而是对一个主体即单位的整体进行处罚，是同一刑事责任根据单位成员在犯罪中所处的不同地位和作用进行的责任分担，是对单位的犯罪行为所作的综合性的全面处罚。也有学者认为单位中特定的自然人承担责任的原因是自然人的意志具有从属性和独立性的双重特征等。

我国学界对于组织体与成员关系的理论研究不够深入，导致执法实践中出现对成员的责任承担认定不清晰、执法逻辑性不强等问题。通过对组织体与成员关系的法理考察，可从不同人员在单位操纵市场的意志形成和行为实施中所起的作用性质和作用程度两个维度，认定其在单位操纵市场中不同人员的责任。鉴于违规成本提高背景下单位操纵市场责任认定的现实需求，以及学界的基础理论研究尚待深入，从单位操纵市场行为角度研究组织体违法行为中成员的责任分担问题具有重大的现实意义和理论意义。故本文希望在分析单位操纵市场中责任人员认定逻辑的基础上，为组织体违法中成员的责任承担和实践中形成可供资本市场知悉和理解的判断标准提供一点启示。

二、单位操纵市场中责任人员认定的法理基础

（一）单位操纵市场的逻辑起点：组织体违法肯定论

对于组织体与作为其成员的自然人责任承担问题的讨论，证券法学界研究不多，但此问题是刑法学界的基础理论问题，且一直是刑法学界的热门话题。在1997年刑法未明文规定单位犯罪及其处罚之前，学界的主流观点是组织体犯罪否定论，即组织体犯罪实际上是其成员即自然人的犯罪，处罚组织体是组织体为其成员承担转嫁责任。在现行1997年刑法明文规定单位犯罪之后，有关单位犯罪的主流见解转变为组织体犯罪肯定论，即肯定组织体本身有犯罪能力，代表性见解为单位决策机构论和单位组织决定论，二者区别为单位犯罪是单位的决策机构造成危害社会的结果的行为，还是单位作为组织体整体所造成的危害社会结果的行为。

关于单位操纵市场行为的责任落实，本质上与刑法学界所讨论的组织体与作为其成员的自然人的犯罪主体争议是一致的。即组织体是否能成为独立的违法主体，组织体与其成员受到处罚的理论依据为何。本文认为，在证券法领域，单位操纵市场行为的违法主体是作为组织体的单位，而非作为成员的自然人。此处的单位违法不应仅仅理解为单位的决策机构所作出的危害证券市场的行为，而应理解为单位作为组织体整体所作出的危害证券市场的行为。现代社会中的单位已不是传统意义上的人或物的集合，而是有其内在运营机制，并通过业务范围、政策规定、防范措施、利润目标以及组织结构等要素形成的有机整体，有其固有的制度精神、精神文化等要素。作为其成员的自然人只是组织体运行中的一个要素，区别于自然人违法情境中作为独立违法主体的自然人。在认定单位操纵市场行为中的责任人员时，首先应肯定单位有区别于自然人作为违法主体的资格，并以单位操纵市场行为的成立作为认定其责任人员的理论前提。

（二）单位操纵市场中不同人员的责任承担：组织体与成员的关系

在单位操纵市场行为中，单位作为一个组织体，在证券市场中作出了操纵市场行为，单位应对其违法行为承担责任。但是，证券法第192条同时规定，“还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”在承认单位作为操纵市场责任主体的前提下，作为其成员的自然人为何还要承担责任？为何单位操纵市场要同时处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员？这是否是同一个违法行为处罚了三个违法主体？在组织体违法情境下，组织体与其成员之间的关系是回答这些问题的关键。

首先， 组织体与其成员的不可分割性决定了组织体违法在适用责任自担原则时有其特殊性，是一种“主体-意志-行为”的复合模式。且在组织体违法情境下，作为组织体成员的自然人与自然人个人违法中的主体性不同。在独立的自然人违法中，自然人是主体，其主体性与意志的形成、行为的实施是统一的，自我与自我的意志、行为合二为一。而组织体则不同，其主体性与意志的形成、行为的实施不同一，单位与人员都是法律主体，但单位的主体性本身有缺陷，它是法律拟制的主体，无法像自然人一样从事实意义上形成自己的意志、作出自己的行为，必须由其人员代劳。自然人适用责任自担原则的哲学基础在于，自然人自我决定自我的意志、行为。我是我意志的原因、我的意志导致我的行为结果。组织体则不同，组织体意志的形成离不开其成员的意志、组织体行为的实施离不开其成员的行为。换句话说，不论是在意志的形成过程中，还是在意志指导下做出行为的过程中，组织体都离不开其成员，成员也是作为组织体要素在违法行为中起作用。组织体与其成员在法律主体上是复合的，在意志、行为及其因果关系上也是复合的。一方面，组织体对外作为法律主体，作为整体承担其自己责任。另一方面，组织体与其成员不可分割，共同为组织体的违规行为承担责任，符合责任自担的原则。无论将处罚单位违法中的成员解释为成员是导致组织体违法的重要原因，还是将之解释为成员与组织体承担连带责任，都忽视了组织体与其成员的整体性、不可分割性。

其次，理清组织体与其成员之间的相互作用为认定不同成员的责任提供了法理基础。一方面，组织体通过其规章、制度、企业文化等对成员的行为产生影响。在一个正常运营的单位通过建立一定的规章制度来确保业务流程的顺利运行，如证券公司通过制定关于交易决策、决策执行、技术支持、资金调配等一系列规章指南，来规范单位中不同人员的行为，以确保单位中的人员各司其职，单位整体运行有序。若组织体本身的规章制度不完善，没有作出抑制其成员作出违法行为的努力，则应对组织体予以处罚。同时，若成员的行为并非组织体的日常经营活动，而只是其个人行为，则不应认定为组织体违法。另一方面，成员主要在组织体意志形成、行为实施过程中对组织体产生不同程度的作用，成员行为与组织体最终做出违法行为不可分割。例如，在组织体意志形成的过程中，成员可能直接参与了操纵市场决策的形成，或在单位操纵市场决策的形成过程中起到帮助和教唆作用，或负有监督义务的成员未能防止违法行为的发生或未能适当监督或控制其下级从业人员的违法行为等。

三、对单位操纵市场中责任人员认定的“性质-程度”分析框架

对于单位操纵市场违法行为，我国已确立了组织体违法肯定论。根据新证券法第192条中，规定单位操纵市场的，首先，对单位予以处罚，其次，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以罚款。这实际上在证券法层面肯定了作为组织体的单位可成为操纵市场行为的违法主体及责任主体。确立组织体可以成为违法主体具有重要的法律意义，因为有了组织体作为违法主体这一技术，法律就可以直接规定组织体的权利义务，并通过组织体内部特殊的行为、责任归属机制，使组织体的权利、义务最终转化为组织体中不同成员的权利、义务，从而实现法律的调控目的，而无须法律直接规定组织体内部各种不同身份的人具体应如何行为。正如凯尔森所言，构成国家的整个法律秩序只决定行为的属事因素，而将决定属人因素的任务留给构成组织体的部分法律秩序，即留给组织体的法律。这在客观上为组织体自治留下了广阔的空间，也为组织体内不同成员的责任承担奠定了法理基础。

对于单位操纵市场中直接负责的主管人员与其他直接责任人员的划分，目前我国证券法中未予以明确。但在《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称操纵指引）第7条中提出，“直接负责的主管人员，是指在单位操纵市场中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”“其他直接责任人员，是指在单位操纵市场中具体实施操纵市场行为并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘用、雇佣的人员。”该规定主要是借鉴刑事法律中涉及同质问题的规定而来。例如，在2000年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、 从犯问题的批复》 中指出，“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”另，在最高人民法院2001年印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中指出，对于单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定，其中，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。”

借鉴刑事法律中对直接负责的主管人员与其他直接责任人员的划分标准，操纵指引主要是根据主管人员和其他人员在单位操纵市场中所起的作用进行界定：起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员是直接负责的主管人员， 具体实施操纵市场行为并起较大作用的人员是其他直接责任人员。但是，这种以不同人员在单位操纵市场行为中的地位、作用进行责任界定的标准缺乏逻辑性及明晰性。例如，何为具体实施操纵市场行为并起较大作用？在单位约定交易操纵中负责指挥交易操作的部门经理是起指挥作用的主管人员还是具体实施交易行为并起较大作用的其他人员？根据在单位操纵市场行为过程中的地位、作用对不同责任人员进行界定实质上只是具体情况具体分析，是经验性的标准而非规范性的标准，没有揭示主管人员和其他人员的行为在单位操纵市场中不同的根本性质与作用机理。

笔者认为，应在成员与组织体关系的法理上构建不同成员的责任界定标准。成员行为在作用性质上主要可分为在组织体意志形成中的行为及在组织体行为实施过程中的行为。而根据成员行为对组织体的作用程度不同，主要可分为三种形式：直接参与作用、协助教唆作用或未适当履行监督或管理义务。因此，对于单位操纵市场行为中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可沿着对组织体作用的“性质-程度”思路予以界定。

（一）认定直接负责的主管人员的关键：组织体意志的形成

对于单位操纵市场行为中直接负责的主管人员，从其行为对组织体作用的性质来说，是在组织体的意志形成过程中起作用的成员；从其行为对组织体作用的程度来说，是起直接参与作用、协助教唆作用或未适当履行管理或监督义务。对于在单位操纵市场的决策形成过程中起作用的，一般是单位的主管人员。直接参与作用与协助教唆作用，是积极主动追求操纵市场决策的形成，是一种“直接主管责任”；未适当履行管理或监督义务则是明知并放任操纵市场决策的形成，是一种“潜在主管责任”。从“直接主管责任”到“潜在主管责任”，是责任认定标准由松至严的谱系特征。需要证监会对不同单位操纵市场决策中直接负责的主管人员所起的作用进行具体把握，根据不同组织体的组织架构、不同成员的身份、应履行的权利义务等进行综合性责任认定。

具体来说，单位操纵市场中的“直接主管责任”人员是实际作出单位操纵市场决策的人。中国证监会在执法实践中对单位操纵市场行为中直接负责的主管人员所采取的认定思路也是如此。例如，在福建道冲洗售操纵案中，证监会强调福建道冲实际控制人、董事长李盛开与总经理、执行董事张秋丽为投资委员会成员，为直接负责的主管人员。其背后的逻辑为，福建道冲投资管理有限公司的投资委员会定期召开会议，提出近期交易策略，而李盛开与张秋丽为投资委员会成员，实际决定福建道冲操纵市场决策的作出，决定组织体意志的形成，为直接负责的主管人员。同理，在阳昊投资洗售操纵案中，证监会指出解中力时任阳昊投资交易总监，具体负责交易决策，为直接负责的主管人员。

单位操纵市场中的“潜在主管责任”人员是对单位作出操纵市场决策负有监督或管理义务，但未适当履行的人员。对于“潜在主管人员”责任的认定，首先应明确，从行为性质上而言，明知并放任操纵市场决策的形成，实际上是在组织体意志形成过程中的疏忽大意，应负“主管责任”。例如，在福建卫东操纵案中，福建卫东投资集团有限公司法定代表人、董事长、实际控制人邱一希明知并放任了单位操纵市场的发生，却被认定为其他直接责任人员，是对主管责任与其他直接责任的性质界定不清。成员在组织体意志形成过程中负有直接责任或潜在责任，应认定为直接负责的主管人员。组织体意志的违法性是组织体作出违法行为的主要原因，区分成员在组织体意志形成过程中与行为实施过程中这两类不同性质行为中的作用， 是区分直接负责的主管人员与其他直接责任人员的关键；其次，从成员行为对组织体作用的程度上而言，未适当履行管理或监督义务是一种不作为，因不作为而导致的责任，执法应保持谦抑性。在单位操纵市场执法中，应审慎认定对单位作出操纵市场决策负有管理或监督义务的直接责任人员，避免责任范围过大而处罚失当。例如，在新理益集团操纵案中，新理益集团有限公司法定代表人、董事长刘益谦“在陈述、申辩及听证时指出，其作为集团董事长，主要负责公司的战略工作，未参与操纵的相关行为”，因此不应被认定为直接负责的主管人员。证监会认为，“根据现有证据，虽然不足以认定刘益谦直接指使、参与了该操纵行为，但是作为新理益集团的董事长，对公司从事的操纵行为，应当负有相应的直接管理责任。”即证监会是基于刘益谦的董事长身份及其应履行对集团经营事务的注意义务而课以“潜在主管责任”，可以认为是适当的。若仅基于刘益谦法定代表人身份或对其他不参与实际经营管理、未指使公司作出操纵市场决策的某控股股东课以潜在主管责任，则属处罚失当。

（二）认定其他直接责任人员的关键：组织体行为的实施

对于单位操纵市场中的其他直接责任人员，从其行为对组织体的作用性质而言，是在组织体的行为实施过程中起作用的人员；从其行为的作用方式而言，成员在组织体执行意志的过程中可能起直接参与作用、协助教唆作用或未适当履行管理或监督义务。其他直接责任人员与直接负责的主管人员在本质上的不同之处是其对组织体的作用性质不同。在主管责任情形中，组织体意志与作出决策的主管人员的个人意志是重合的。而作为在组织体意志的实施过程中起作用的其他直接责任人员，其个人意志与组织体意志可能是分离的。此时，对组织体违法行为实施过程中个人主观方面的考察就不可忽视。

因此，在认定组织体违法行为中其他负有直接责任的成员时，应注意从主观方面和客观方面适用责任自担原则。在主观方面，一方面若成员不知其参与组织体行为的性质，未积极参与组织体违法行为的实施，则不应追究责任。另一方面，若成员是因身在组织体中，被整体的规章制度，如上级命令所迫而参与了组织体的违法行为，并非积极追求组织体违法行为的实施，也不应课以责任；在客观方面，应实际认定成员参与了组织体违法行为的实施过程，包括发挥直接参与作用、协助教唆作用以及未适当履行管理或监督义务等。例如，在阳昊投资洗售操纵案中，证监会指出时任阳昊投资总经理的丁华强知悉操纵交易决策， 并负责管理IT技术团队为套利交易提供支持， 被认定为其他直接责任人员。又如，在上海阜兴操纵案中，宋骏捷时任上海阜兴金融控股（集团）有限公司证券投资部总经理，具体负责上海阜兴控制账户的相关交易、对账等事务，是单位操纵行为的主要执行者，被认定为其他直接责任人员。而朱某伟只是上海阜兴的财务人员，负责资金划拨，但不知道划拨资金的实际用途，没有参与操纵行为，因此证监会未对其处罚。同理，张某、徐某杰是上海阜兴的员工，负责的工作是根据公司领导指令，办理资管产品的设立、运营等事项，只是执行上级指令，并不直接参与操纵行为，证监会也未予处罚。

结 语

在新证券法背景下，违规成本显著提高，单位违法行为中直接负责的主管人员与其他直接责任人员的认定与区分直接关系到法律责任的落实和证券执法的有效性。对于单位违法行为，应从组织体违法肯定论出发，理清组织体与成员的关系及相互作用，才能为最终认定不同成员的责任承担提供理论基础。在单位操纵市场行为中，直接负责的主管人员与其他直接责任人员的本质区别在于成员行为对组织体的作用性质不同。直接参与、协助教唆和未履行适当的监督或管理义务只是成员对组织体作用形式上的不同。直接负责的主管人员是在单位作出操纵市场决策过程中起作用的人员，而其他直接责任人员是在单位执行操纵市场决策、具体实施操纵市场行为中起作用的人员。执法部门在界定直接负责的主管人员与其他直接责任人员时， 应积极主动指明其本质区别及认定标准，以形成可供市场知悉的判断标准。直接负责的主管人员的认定应坚持只针对操纵决策的作出过程，改变现行执法中混淆主管人员与其他人员在操纵决策作出过程中和具体执行操纵决策过程中性质不同的作用。其他直接责任人员的认定应坚持对执行操纵决策的作用认定，并结合其他人员具体实施行为时的主观方面。同时，行政执法部门和刑事执法部门应协调实现直接负责的主管人员与其他直接责任人员区分标准的统一，构筑起综合惩治体系，以精准打击操纵市场责任人员，有效打击单位操纵市场违规行为，促进资本市场健康发展。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第7卷（中国政法大学、西南政法大学商法文集）。转引转载请注明出处。