关键词：离婚损害赔偿 证据 赔偿制度 民事责任
笔者赞同离异损害赔偿说。离因损害赔偿说和竞合说将离婚损害赔偿与婚内侵权损害赔偿混为一谈，如果采纳这两种观点，在该侵权行为未导致离婚的情形下，无过错方则不能提起侵权损害赔偿之诉，但法律从未规定配偶豁免权，在婚姻关系存续期间侵害配偶合法权益的行为将产生侵权责任。离婚损害赔偿是独立于婚内侵权损害赔偿的离婚救济制度，它是为了保护婚姻关系中的受害方而产生的，离婚损害赔偿责任产生的直接原因是离婚，间接原因是法定过错行为，而婚内侵权损害赔偿责任产生的直接原因是侵权行为，两种损害赔偿请求权所针对的是两种给付，行使婚内侵权损害赔偿请求权不影响离婚损害赔偿请求权的行使。
在离异损害赔偿说下，离婚损害赔偿的权利主体和义务主体将会非常明确，分别为无过错方和过错方，婚姻关系中的“第三者”和对无过错方实施家庭暴力、虐待、遗弃的家庭成员都不会成为义务主体，被过错方实施家暴、虐待、遗弃的家庭成员也不会成为权利主体，但这也不影响受害方配偶依据侵权责任编向“第三者”和对无过错方实施家庭暴力、虐待、遗弃的家庭成员主张一般侵权损害赔偿，也不影响被家暴、虐待、遗弃的家庭成员向过错方主张侵权责任。将离婚损害赔偿的含义界定为离异损害赔偿后，可避免被侵权人是家庭成员但权利主体是无过错方诸如此类的诉讼主体的混乱。
关于离婚损害赔偿的性质，有学者认为离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴，婚姻关系一旦建立，配偶之间的权利义务内容都是法定的，作出过错行为是行为人对自己法定义务的一种违反，而后果是直接导致对方同样是基于配偶这一身份而享有的固有权利受到侵害。有学者认为结婚是一种以双方共同生活为目的的约定，而因过错导致的离婚则是这种约定的破坏，过错方应负赔偿责任，因此，离婚损害赔偿的理论依据是违约责任。也有学者认为离婚损害赔偿既不是违约责任，也不是侵权责任，而是为了救济因离婚所生不利益而由法律创设的一种特殊民事责任。
本文认为，离婚损害赔偿的性质是特殊民事责任，即其理论依据是基于法律规定。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）第28条明确离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而违约责任只赔偿经济损失，不能包含精神损害赔偿，但在离婚损害赔偿中精神损害有时比物质损害还要严重，甚至有学者认为离婚损害赔偿不是物质损害赔偿，其损害只包括精神损害，依据违约责任观点将无法全面保护无过错方的合法权益。离婚损害赔偿是指因离婚本身给无过错方带来的损害赔偿，在无过错离婚法的原则下，离婚绝不是侵权行为，侵权责任说将离异损害赔偿和离因损害赔偿混为一谈。离婚损害赔偿是法律创设的一种特殊民事责任，需满足民法典第1091条的构成要件，无过错方才能有权主张离婚损害赔偿。
民法典第1091条将离婚损害赔偿制度的适用范围进行了扩张，增加了“有其他重大过错”一项，这是值得肯定的。但是对于如何理解“重大过错”这一不确定概念，还需要通过相关的司法解释予以确定，给予法官清晰的指引，避免同案不同判。本部分将以民法典第1091条为出发点，结合司法实践中的案例，通过类型化的方法将“重大过错”这一概念具体化。“重大过错”的核心概念是指因违反婚姻家庭制度并因此导致离婚的过错，可将该过错行为具体分为违反一夫一妻制度的行为，家庭成员之间的暴力、虐待、遗弃行为，侵犯财产权的行为，犯罪行为以及违反公序良俗的行为五类。
在离婚损害赔偿案件中，违反一夫一妻制度的行为是最常见的过错行为，其中重婚和与他人同居是明确列举出来的违反一夫一妻制度的过错行为，在前民法典时代，通奸通常被认为是属于道德调整的范畴，不应当归入离婚损害赔偿制度的适用范围。正如有学者反对将婚外情、婚外恋、通奸、第三者插足等问题纳入离婚损害赔偿原因中，而应当将其视为由道德领域调整的婚姻家庭问题。但在现实生活中，通奸行为往往要比重婚、与他人同居更普遍，并且通奸行为给配偶带来的痛苦也绝不亚于重婚和与他人同居，甚至在某些案件中，配偶与婚外异性通奸导致怀孕生子的情况也屡见不鲜，例如在“陈某、魏某离婚后财产纠纷案”中，一审法院从被告与婚外异性所生孩子的出生时间推定可能存在出轨行为，但不能证实被告与他人同居，因此不存在法定的离婚损害赔偿情形。但是，本案的二审法院认为从被上诉人魏某使用陈某的信用卡多次为他人支付妇科检查费用的行为以及现已经与该婚外异性结婚的事实，可以认定其存在有配偶者与他人同居的事实，因而判决被上诉人魏某对上诉人陈某进行相应的离婚损害赔偿。上述案件中的魏某与婚外异性通奸，甚至导致该第三者怀孕生子，已经对陈某造成了极大的伤害，实质上也违反了一夫一妻制度，即使没有充分的证据证明过错方与婚外异性同居，该通奸行为也应当符合离婚损害赔偿的法定情形，而与婚外异性怀孕生子则应当作为重婚、与他人同居、通奸等违反一夫一妻制度过错行为的严重后果，作为确定损害赔偿金额的考虑因素。
值得注意的是，并非配偶与他人的不道德行为都属于“其他重大过错”，例如，言语上的暧昧、肢体上的接触而导致夫妻双方感情破裂的，不符合离婚损害赔偿的法定情形，无法将这一类行为包含在内的原因在于和重婚、与他人同居、通奸相比，首先，这一类行为具有非常强烈的主观性，难以界定其是否为真正意义上的“出轨”。其次，这一类行为没有产生足以量化的实际损害，由道德调整更为合理。随着人类思想的不断开放，同性恋、双性恋的人群不断增多。目前，我国法律尚不承认同性婚姻，但这不代表同性恋、双性恋没有生存的空间。社会可以包容认同非异性恋的思想，也应当包容不认同非异性恋的思想。本文认为，在违反一夫一妻制度的过错行为中，如与他人同居、通奸应当包含同性之间的同居与通奸，无论另一方配偶是否认同非异性恋，这类同性之间的同居与通奸行为同样会对配偶造成精神上的痛苦，尤其是对于无法接受非异性恋的配偶来说，这种心理上的伤害更需要抚慰。
婚姻家庭逐渐从家庭本位向个人本位过渡，婚姻中的个人权利越来越受到重视。不可否认的是，婚姻家庭关系不同于一般的社会关系，婚姻家庭之间的纠纷往往充满了许多因素，“清官难断家务事”或许是这类纠纷最贴切的描述。但我们也应当明确，婚姻不是侵权的免责事由，目前，民法典明确将实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的过错行为列为离婚损害赔偿的法定事由，但是并没有明确实施家庭暴力、虐待和遗弃的行为人和受害人，本文认为此条款中实施家庭暴力、虐待和遗弃的行为人可以是过错方，也可以是过错方共同生活的近亲属，受害人可以是无过错方，也可以是无过错方共同生活的近亲属。应当注意的是，一方配偶共同生活的近亲属对另一方配偶共同生活的近亲属实施暴力、虐待、遗弃行为的，也属于无过错方请求离婚损害赔偿的法定情形。
将上述过错行为纳入离婚损害赔偿的法定情形的原因在于，家庭成员之间的家庭暴力、虐待、遗弃等行为本应当由过错方阻止，但由于其自身的原因导致无过错方不堪忍受而无法共同生活，由此产生的身体或精神上的痛苦应当得到救济。
夫妻之间侵犯对方财产权的方式有以夫妻共同财产为“第三者”消费，隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产等，虽然民法典第1092条规定了夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或不分，但这一规定并不是对无过错方的赔偿，以上侵犯财产权的行为使得无过错方丧失了该部分夫妻共同财产的收益，除了由民法典第1092条对夫妻共同财产进行分割的，由该财产问题导致离婚的，还应当对无过错方进行损害赔偿，在司法实践中，两者不能混淆。
犯罪行为不仅对社会具有危害性，对罪犯的家庭而言也具有不良影响。但犯罪行为是否属于离婚损害赔偿适用情形中的“重大过错”，不能一概而论，应当分情况处理。
首先，关于赌博，有学者认为要区别对待，偶尔的、小数额的娱乐性赌博而导致离婚的不应纳入损害赔偿的范围，只有那些长期的、聚众的、营利性的、大数额的、屡教不改的赌博行为而导致离婚的，才应纳入离婚损害赔偿的范围。本文赞同这一观点，离婚损害赔偿请求权构成的要件之一就是有损害结果。相对而言，只有那些长期的、聚众的、营利性的、大数额的、屡教不改的赌博行为才会使家庭财产造成损失，影响家庭成员的正常生活，给配偶带来精神上的压力。关于吸毒，对于沾染毒品又成功戒毒后，仍因为吸毒导致离婚的不应纳入离婚损害赔偿的范围，对于吸毒后屡教不改而导致离婚的，则应当纳入离婚损害赔偿的范围。 其次，因被判处有期徒刑而导致离婚的，应当分情况讨论。如果是卖淫、嫖娼、猥亵、强奸等违反夫妻之间忠实义务的，应当纳入离婚损害赔偿的范围。而对于其他不违反夫妻之间忠实义务的犯罪行为，如盗窃、故意杀人等，即使罪行极其恶劣也不应当成为适用离婚损害赔偿的法定情形。因为如果将全部犯罪行为都纳入此范围，将不利于罪犯的服刑、改造，且对于法官而言，如此扩大离婚损害赔偿的范围也不利于司法实践的操作。
在“陈某1与田某离婚后损害责任纠纷案”中，陈某1以子女陈某某非自己亲生、田某不尽夫妻忠贞义务为由向田某主张精神损害赔偿，法院认为婚姻关系中有重大过错的他方，所实施的侵害无过错他方配偶权的行为仅限于重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种法定情形，故对陈某1的请求不予支持。在前民法典时代，像上述的欺诈性扶养并不属于离婚损害赔偿的范围，但是陈某1付出了精力和财力抚养与自己没有血缘关系的孩子，对男方造成了一定的物质损害和精神损害，在我国，关于欺诈性扶养的认定和处理尚无明确规定，因此，应当在离婚损害赔偿方面对男方进行救济。
一方婚前故意隐瞒自身疾病与对方结婚的，是否应当纳入离婚损害赔偿范围，应当分情况讨论。如果隐瞒的疾病属于民法典第1053条的“重大疾病”，则对方可以向法院请求撤销婚姻，既然婚姻自始无效，则谈不上离婚损害赔偿，如果该疾病属于传染性疾病等，造成对方身体健康受到损害的，受害方可以要求隐瞒疾病的一方承担侵权责任。如果一方隐瞒的疾病不属于民法典第1053条的“重大疾病”，而是如性生理缺陷、不孕不育等足以影响夫妻正常生活的疾病，则可以请求离婚损害赔偿。
影响离婚损害赔偿请求权实现的最大障碍就是证据的问题。通过案例分析可以发现，出现概率较高的重婚、与他人同居、通奸以及家庭暴力，在实际生活中具有很大的隐蔽性，无过错方进行取证往往非常困难，即使搜集到证据，也可能因为证据不合法而难以被法院所认定，这就使得离婚损害赔偿这一制度处于名存实亡的困境。例如，在“钟某与曾某离婚后损害责任纠纷案”中，原告欲证明被告与婚外异性非法同居，向法院提交了一份微信朋友圈截图和证人证言，称“第三者”的配偶在其朋友圈发布关于被告和第三者存在同居行为的信息，但法院认为原告提交的证据不足以证明被告与婚外异性非法同居。因此，其主张精神损害赔偿无事实及法律依据，不予支持。在离婚损害赔偿案件中，无过错方掌握的证据往往都是证人证言、视听资料等间接证据，而间接证据不能单独、直接证明，需要与其他证据结合才能证明待证事实。但是在离婚损害赔偿案件中，对于无过错方来说获取直接证据十分困难，甚至在获取直接证据的同时必须承担侵犯他人隐私权的风险，这往往给处于弱势地位的无过错方造成重重困境。因此，在这一类案件中，法官可以根据无过错方提供的间接证据进行判断，若过错方没有正当理由提出相反的证据或提出的相反证据达不到高度盖然性标准，则应当认可该间接证据的证明力，依法保护无过错方的合法权益。
对于以非法方式获得的证据，是否应当一律视为非法证据不予认可，本文认为在离婚损害赔偿案件的证据审查中，应当引入利益衡量。将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。例如，为证明配偶重婚时采用非法潜入的方式取得关键性证据和为证明配偶与他人通奸时采用非法潜入的方式取得关键性证据，很显然，重婚是比通奸更为严重的过错行为，对社会影响也更为恶劣。因此，通过利益衡量可知，前一种非法证据不应当被排除，而后一种非法证据应当被排除。
离婚损害赔偿包括精神损害赔偿和物质损害赔偿，物质损害通常很容易量化，而对于精神损害而言，一直没有统一的标准，通过案例分析可以得知，法院最终判决的赔偿金额往往低于当事人请求的赔偿金额，且同类案件的赔偿金额也容易出现畸轻畸重的现象。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）第28条明确离婚损害赔偿中涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，即精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1.侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；2.侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；3.侵权行为所造成的后果；4.侵权人的获利情况；5.侵权人承担责任的经济能力；6.受诉法院所在地平均生活水平。即使该解释列举了六类考量因素，但在司法实践中仍然会存在较大差别，例如江苏省徐州市中级人民法院审理的两个案例“杨某与王某、刘某离婚后财产纠纷案”（以下简称案件一）和“张某与冯某1离婚纠纷案”（以下简称案件二），案件一中王某与婚外异性同居长达五年并受到过行政处分，二审法院判决王某给予无过错方杨某十万元损害赔偿金，案件二中冯某1与婚外异性怀孕生子，二审法院判决冯某1给予无过错方张某两万元损害赔偿金，从两个案例中可以发现，在同样的受诉法院，过错方同样都存在严重过错，但赔偿金额却存在巨大差别。
离婚损害赔偿金额是否应当有统一的标准，有学者建议在参照全国各地经济水平的基础上，对不同类型的离婚案件的过错赔偿数额，分别制定一个赔偿的上限与下限。本文认为由于每个家庭的经济实力不同，不应当设置金额上限，仅设置金额下限即可，如果设置金额上限为5万元，这对于经济水平较低的家庭来说或许是合理的，但对于经济水平较高的家庭来说可能会较低。因此，应当根据过错的种类、损害后果的严重程度、当地平均生活水平、结婚时间长短等的不同分别设置赔偿金额的下限，在充分满足无过错方可得到精神抚慰的最低需求情况下，再根据过错方承担责任的经济能力确定最终的赔偿数额。
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