上市公司对外担保是否必须逐笔公告？

本文作者  申骏律师事务所   许建添律师

文章来源：金融争议观察

引言

实践中许多上市公司在披露担保事项时，采取年度担保计划的方式提交年度董事会、年度股东大会申请集中授权，概括性授权董事长或总裁在担保额度范围内签署相关担保文件，无需再逐笔提交董事会、股东大会审议，即不再对单一债权人出具董事会或股东会决议，甚至不再另行公告。由于这种方式不针对逐笔担保进行公告，而采取事先授权并公告，笔者称之为概括性授权。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，简称“《新担保解释》”）第9条之规定，债权人接受上市公司担保必须查阅担保公告，否则担保对上市公司不发生效力。但是前述概括性授权公告，是否满足《新担保解释》第9条之规定？有观点认为，若上市公司能够证明担保事项在年度股东大会批准的担保计划授权范围内且已经公告的，可视为债权人已履行审阅公告的义务，无需逐笔取得对外担保的决议公告。对此，实践中仍存在较大争议。

对于概括性授权问题，《新担保解释》中没有明确是否可行，可能是起草人恐怕也没有想到这么细致的操作性问题，故而不小心遗漏了。也有可能是无论是《公司法》还是《新担保解释》，提供的只是一个制度要求，而在如何公告方面，则需要根据证监会和证券交易所的现行有效的规范进行把握。对于债权人而言，笔者认为可以从以下几个方面进行探讨：

第 1章

从司法经验看，既往案例支持概括性授权公告

从交易实践来看，的确这种概括性授权的操作非常普遍，并且法律法规未禁止事先的概括性授权。在以往的司法实践中，人民法院对于概括性授权的公告一般是认可的。

例如，江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初281号上海银行股份有限公司苏州分行与张家港康得新光电材料有限公司、康得新复合材料集团股份有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决本院认为部分载明：“康得新集团抗辩本案的担保存在瑕疵，没有取得康得新集团就本笔借款合同担保所出具的股东大会决议以及公告的相应原始材料。对此上海银行苏州分行提交了《关于预计为控股公司提供新增担保额度的公告》、《2017年度股东大会决议公告》，依据该公告，康得新集团股东审议通过了《关于预计为控股子公司提供新增担保40亿元额度的议案》。上海银行苏州分行还提交了康得新集团出具的总经理办公会决议。本院认为，上海银行苏州分行已经就康得新集团所做的担保意思表示进行了合理的审查，康得新集团亦在《最高额保证合同》加盖公章确认，《最高额保证合同》系康得新集团的真实意思表示。……故上海银行苏州分行要求康得新集团、钟玉为康得新公司的上述债务承担连带保证责任，本院予以支持。”

在该案中，保证人是上市公司，债权人在接受保证人提供的担保时审查的就是保证人的股东大会审查通过且经过公告的概括性授权文件，法院认为债权人已经进行了合理审查，从而支持了债权人要求上市公司承担保证责任的诉讼请求。若是此类裁判意见成为司法实践中的主流观点，那么概括性授权公告好像是可行的。但司法实践中并未出现大量类似案例，而且我国非判例法国家，法院作出的生效判决不可作为后续案件的裁判规范依据。因此，上述案件只是个案，不具有普遍参考价值。

第 2章

从司法政策趋势看，债权人的审查义务越来越重

从法律、司法解释或司法政策前后变化来看，近几年法院对于上市公司对外担保必须决议或公告的司法观点或政策，其实是越来越明确。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民纪要》”）发布之前，对于公司对外担保决议的问题长期存在分歧，但《九民纪要》发布之后，“凡担保，必决议”已经基本成为共识。但《九民纪要》对于上市公司对外担保的公告问题仍然是比较柔和的，债权人审查了上市公司针对担保作出的董事会或股东会决议，或者审查了上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，都可以认定债权人是善意的。但是《新担保解释》则不同，对于上市公司对外担保采取“凡担保，必公告”的政策，即债权人只审查上市公司的董事会或股东会决议并不构成善意，而是必须查阅担保公告，否则就不构成善意，担保对上市公司不发生效力。

由此可见，司法政策的总体趋势上对债权人是越来越严格，那么在此背景下，《新担保解释》施行前可能获得法院认可的公告，在《新担保解释》施行后就未必仍然能够获得法院认可。

第 3章

从具体公告规则看，债权人仅审查概括性授权公告可能不构成善意

无论是从《公司法》还是证监会、证券交易所出台的关于公告的具体规定来看，笔者认为仅审查概括性授权公告对于债权人而言可能仍存在较大法律风险。

第一，《公司法》第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”根据该规定，担保金额超过公司资产总额30%的，不仅应当由股东大会作出决议，并应当由出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。若债权人接受上市公司担保，并且担保金额符合《公司法》该条规定情形，那么就必须由股东大会一事一议，然后再公告。

第二，《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号，简称“《规范担保通知》”）等规范性文件已就上市公司对外担保的对象、数额、决议程序等设置了严格的限制条件和信息披露义务。例如，《深圳证券交易所上市公司业务办理指南 第11号——信息披露公告格式》（2021年修订，简称“《深交所格式》”）一方面指出上市公司及控股子公司存在担保额度预计情况的，在相关预计公告中，应披露担保方、被担保方、担保方持股比例、被担保方最近一期资产负债率、截至目前担保余额、本次新增担保额度、担保额度占上市公司最近一期净资产比例、是否关联担保等内容。但《深交所格式》同时也指出，已审议额度内的担保实际发生时，除按本格式指引披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额（已提供且尚在担保期限内的担保余额）、可用担保额度等。根据《深交所格式》，除了概括性授权公告以外，一旦担保实际发生时，还应当公告披露担保实际发生时的具体情况。

又如，《上海证券交易所股票上市规则》（2020年修订）第9.11条第1款规定：“上市公司发生'提供担保’交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”根据该规定，但凡上市公司对外提供担保（无论是不是重大担保），都必须及时披露。而根据第17.1条之规定，“及时”指自起算日起或触及本规则披露时点的两个交易日内。因此，即使已有概括性授权公告，对于每笔担保均应当另行公告。

第三，债权人接受上市公司担保时，如果仅有上市公司的概括性授权公告，那么债权人如何审查本次担保是否超出了授权的担保额度范围？若上市公司授权的董事长或总裁作出本次担保仍在担保额度范围以内，债权人是否可以采信？万一董事长或总裁作出的承诺不实，债权人是否仍然构成善意？上市公司作出的担保是否对上市公司发生效力？这些问题在实践中不无争议，在法律、法规与司法解释没有规定的情况下，法院对此将如何作出认定尚不明朗，对于债权人而言更应当谨慎行事。

总之，《新担保解释》已经规定债权人接受上市公司担保必须审查上市公司公告，否则担保对上市公司不发生效力。若债权人仅审查上市公司的概括性授权公告，债权人是否构成善意、担保是否对上市公司发生效力，司法实践中的观点尚存在较大分歧。从防范法律风险的角度出发，笔者建议债权人在审查上市公司的公告时，从严把握审查标准，要求上市公司就每笔担保作出公告。当然，债权人在具体审查公告过程中，还需要结合担保的具体内容，审查公告是否符合《公司法》及证监会、证券交易所的相关规定，以及是否符合上市公司章程对于相关决议事项的规定。