就一食品虚假宣传案对适用法律的探讨

该案已处罚到位8万元，依反法定的性

听证发言备用材料（草稿）

当事人可能提出的异议

1、有关事实认定与事实不符，例广告的数量、未参与广告的发布，系代理商行为，非当事人的行为。目的：当事人未从事违法行为。

2、应适用《广告法》定性处理，广告中内容是真实的，虽使用了禁止性用语，但内容不虚假，应定性为使用了禁止性用语的广告，不应适用〈反法〉；理由为特别法优普通法，新法《食品安全法》优旧法《反不正当竞争法》。目的：适用非常轻的处罚。

3、被其它地区工商以相同的事由处罚过，并处罚数额不大，工商处罚过重，滥用自由量裁权。目的：一事不再罚款。（实为新的违法行为，要参照国家局的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第五条第二款认定）

4、对管辖异议，理由为当事人未在亲自从事经营活动。其行为的违法应由南昌工商处理。

5、其《康复指南》印刷品封面上标有“仅供内部人员培训使用”，认为其是不对外宣传，非广告。

6、有可能提供结案后新的审批批文等来否定以前案件的定性。（新的批文不可能将其批为药品，即使是保健品广告也必须审批，可从名称、功效、适应人和不适应人、成份、审批时间分析）

7、吴迪非当事人委托人，不认可其陈述（从证据方面分析）。

办案人员提问

1、是否有保健食品广告批准文号和《国产保健食品批准证书》

2、采用过何种方式回收过广告。  3、其新主张的依据或证据。

4、内部人员指哪些人，已对哪些人进行了培训，培训的目的。

案件管辖

本局查处的是当事人利用印刷品广告在kk县市场上对其商品功效等作引人误解的虚假宣传，实质查处的是当事人利用广告的违法宣传的不正当竞争行为，“利用”的意思应是指“用手段使人或事物为自己服务”，其手段方式有多种，而当事人是否亲自参与发布广告的并非关键，关键是当事人创造了有利条件利用广告并希望、放任这种宣传的作用能发生。事实是当事人的上述商品在kk市场上流通，其利用自己制作的印刷品广告起到了宣传的作用，所以本案中当事人的利用广告违法宣传不正竞争行为发生在kk县。

因本案查处的是外省企业在kk县地区内发生的涉嫌不正竞争违法行为，本局认为该案具有一定的特殊性、疑难性和本着对当事人负责的态度，依据《工商行政处罚程序规定》第十二条的规定“下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。”于2010年7月28日 报省局批准备案，从备案表省局审批的意见看，是一种上级机关的指定管辖，因此本局对当事人的上述违法行为完全具有管辖权。

办案程序

2010年7月10日kk工商分局执法人员在对kk县kk惠民药店检查时发现其销售有kk药业股份有限公司生产的“kk营养液”商品，该商品旁摆放有《群康复指南》印刷品宣传手册，其手册中宣传“kk氨基酸营养液”具有“增强免疫系统功能、增强免疫力、控制病情、修复胃肠粘膜、加快伤口愈合 ”等功效，并有与其它营养品作片面的对比性宣传内容，上述初元营养液的卫生许可证号为“卫食证（20）第360000－14号”，其为普通食品，销售该产品的企业为kk集团的下属公司“kk医药贸易有限责任公司”，据上述药店当时的反映，上述广告为个体户杨kk提供，本局于2010年7月10日对杨kk进行了立案调查，后经核实其宣传册广告为当事人kk医药贸易有限责任公司提供，上述印刷品广告中的内容足以使人误认为该食品具有相关的疾病预防、治疗、保健的功能，当事人的上述行为涉嫌违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属利用广告或其他方法对商品作引人误解的虚假宣传行为，2010年07 月28 日报省局对kk医药贸易有限公司批准备案，同日县局批准立案，为查清《群康复指南》宣传内容是否真实，本局于2010年8月11日以特快邮件的方式向当事人邮寄了《询问通知书》（k工商询字（2010）6－13号），2010年8月13日当事人签收了上述《询问通知书》，2010年2010年8月23日收到了当事人邮寄来的证明材料，但其材料中无证明《康复指南》宣传内容是否真实的合法有效的证明材料。2010年8月28日报县法制审批，2010年9月8 日经县局案评会审定通过，2010年9月9日向当事人邮寄《听证告知书》k工商听告字（2010） 5 号，2010年9月25日向当事人邮寄k工商听通字（2010）4号听证通知书，定于2010年10月20日下午3时整举行听证会。

事实认定

当事人：医药贸易有限责任公司

2010年7月10日，本局执法人员在对kk惠民药店检查时发现，其店内柜台上待销kk药业股份有限公司生产的“kk氨基酸营养液”商品旁摆放有《康复指南》印刷品手册，该手册中标称“kk氨基酸营养液”具有“增强免疫系统功能、增强免疫力、控制病情、修复胃肠粘膜、加快伤口愈合 ”等功效，但上述kk营养液的卫生许可证号为“k卫食证（2）第kk号”，该商品为普通食品。经初查，上述手册为当事人提供。当事人的上述行为涉嫌违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，本局于2010年7 月28 日决定对当事人的行为予以立案调查。

现查明：2010年初至今，当事人通过kk市天祥商贸有限公司在kk市销售了货值八万元的“kk氨基酸营养液”普通食品，其中向kk县个体工商户杨kk销售了货值10011 元的“氨基酸营养液”普通食品。在销售上述产品的过程中，为了宣传“kk氨基酸营养液”的功效，当事人向杨kk提供了名称为《术后/体弱人群康复指南》的手册，并将该手册分别发放到kk县各进货商的营业场所或“kk氨基酸营养液”产品销售货架上进行宣传。当事人在《康复指南》印刷品手册中宣称“kk氨基酸营养液”具有“增强免疫系统功能、增强免疫力、控制病情、修复胃肠粘膜、加快伤口愈合、 增强肝功能”等治疗、保健的功效，并有与其它普通营养品在术后康复功效方面作片面的对比性宣传及以患者形象作宣传的内容。但当事人不能提供合法有效的证明材料证明上述手册中所标注内容的真实性和合法性。

当事人以200份广告认定数量不准及其未提供广告，并且该印刷品不对外，内容不存在虚假为由，认为工商的认定事实与客观事实不符，否定本案对主要事实的认定。

工商行政执法部门对案件的事实认定也可行使自由量裁权(包括对事实的认定、选择行政行为方式、行政处罚幅度、是否执行等方面 )，对事实的认定通过主要证据对法律事实的认定,非对百分之百的客观事实认定,只要主要证据充分、主要事实清楚(定性的事实和证据)即可 ,就本案适用法律的定性而言，其它枝节事实(如违法广告的具体发放过程、确切的数量等)未完全准确查清,枝节事实缺乏直接证据支持, 则不构成具体行政行为被决定撤销的事由.这一点〈行政诉讼法〉第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为： 1、主要证据不足的；〈 行政复议法〉具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：1．主要事实不清、证据不足的；都规定是指主要证据和事实不足或不清才可撤销，因为任何充足的证据都不可能百分百地完全还原客观已发现过的事实。结合本案，调查过程中当事人也未按规定提供证明材料，使执法人员对涉案的广告具体数量、发布情况，制作费用等无法准确认定，其代表当事人的委托配合调查人吴也以不清楚为由，要求工商部门向其有经营合作关系的二个代理商（kk市天祥商贸有限公司、杨kk）了解上述广告发布的相关情况，而二代理商都指认广告为当事人提供，并且当事人也承认该广告为自己制作，有多个经营者的证据表明该广告已在kk的市场上发布了，非当事人所述只对内不对外，同时当事人是一个营销商品的企业，非一个医疗机构或具有医学研究的职能单位，其本身不适宜发布“康复指南”医学方面知识的宣传，按理说这是医师的事，再说其内部的职工难道都是术后/体弱人群而需要了解康复的知识？这种辩解只能说明当事人心虚，明知这种宣传违法，想假借内部员工培训用的名义来否定其为广告，从而达到规避法律制裁的目的，再说员工也是消费者，对其宣传也是一种虚假宣传，而员工是为当事人的经营服务，当事人向其灌输的上述虚假信息是完全有可能通过这些受过所谓培训的员工向企业外的人进行宣传的，这也是企业培训的主要目的（这也符合利用广告的其它方法进行宣传方式的认定）。当事人承认上述广告是自己制作管理的，却否认本案中查获的自己制作的广告不是自己提供，其通过日常生活经验推定这种说法是完全不符合逻辑的，那只有一种可能，除非是二代理商采用了盗窃行为而从当事人那偷来的，但这一点当事人却无法提供证据证明，执法人员也未发现任何这方面的证据。依〈最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定〉第六十三条  证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定，数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。及第六十八条“下列事实法庭可以直接认定；根据日常生活经验法则推定的事实”的规定完全可认定当事人利用了上述广告作了宣传事实。

定性及适用法律

当事人对其在kk县范围内发布的《康复指南》印刷品宣传手册中含有“kk氨基酸营养液”具有“增强免疫系统功能、增强免疫力、控制病情、修复胃肠粘膜、加快伤口愈合、增强肝功能”等作用功效、与其它营养品作片面的对比性宣传内容及以患者形象作宣传等的内容无法提供合法有效的证明材料予以证明其真实性并且“kk氨基酸营养液”产品的包装上标注的“卫食证字（20）第3600－1004号”及当事人提供《卫生许可证》证明系普通食品，非有保健、治疗功效的商品。参照《药 品 法》第六十一条第三款“非药品广告不得有涉及药品的宣传”、《保健食品管理办法》第五条规定“ 凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。研制者应向所在地的省级卫生行政部门提出申请。经初审同意后,报卫生部审批。卫生部对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》,批准文号为“卫食健字( )第 号” 、《保健食品广告审查暂行规定》第八条　“保健食品广告中有关保健功能、产品功效成份/标志性成分及含量、适宜人群、食用量等的宣传，应当以国务院食品药品监督管理部门批准的说明书内容为准，不得任意改变。”《保健食品注册管理办法（试行）》第四条　保健食品注册，是指国家食品药品监督管理局根据申请人的申请，依照法定程序、条件和要求，对申请注册的保健食品的安全性、有效性、质量可控性以及标签说明书内容等进行系统评价和审查，并决定是否准予其注册的审批过程。和第二十八条　国家食品药品监督管理局收到省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门报送的审查意见、申报资料和样品后，对符合要求的，应当在80日内组织食品、营养、医学、药学和其他技术人员对申报资料进行技术审评和行政审查，并作出审查决定。准予注册的，向申请人颁发《国产保健食品批准证书》。以上规定都证实要宣称食品且有治疗、保健功能等，必须通过一定的法律程序科学认定才可作定论进行。本案当事人在宣传彩页上同时声称含有某种成分就有某项功能，对该宣传用语普通消费者施以一般注意力，极有可能误认为该食品同时具有此的功能，即使某种成分就有某项功能，但其含有某种成分的制品的性状不一样、有效成分含量不一样，其效果功能也不一样。所以，将某种成分就有某项功能等同于涉案产品就有的效果是偷换概念。对此，我们用一个简单的例子就能说明，一定含量的酒精能消毒，但20%的酒精能吗？同时将国家期法律规定禁止宣传的内容加以宣传，本身就是在传达虚假的信息：因为这种内容本身就可直接认定为虚假和引人误解才以法的形式明文加以禁止，试想难道是真实的符合商业诚信的内容法会禁止吗？。当事人在宣传中刻意使用科学上未定论的观点，这些行为都足以影响用户的购买决策，因此依《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的； （二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的”的规定，完全可以认定当事人的行为违法了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属利用广告或其他方法对食品作引人误解的虚假宣传行为。

对本案的定性及法律适用有三种观点，一种观点认为，应用《广告法》定性处理，理由是〈食品安全法〉第九十四条　违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。《广告法》第三十七条 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯的法追究刑事责任。也就是我们通常所说的新法旧法特别法和一般法。                                          

第二种观点，认为其宣传品为说明书，应依《食品安全法》第四十八条　“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责”.的规定定性，依该法第八十七条　违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（六）生产的食品、食品添加剂的标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能；”处理。 笔者认为这其不符合本案的定性，1、该印刷品的名称为《康复指南》，并不是产品的说明书，并其宣传的内容不仅对产品，还对相关的医学知识作了一定的介绍。2、《食品安全法》第四十七条“食品添加剂应当有标签、说明书和包装”是对食品添加剂规定应有说明书，而对食品并未规定要设有说明书，对食品是否要设说明书没有强制性，这说明后而所指的说明书是指食品添加剂的说明书而非食品的说明书。3、《食品安全法》第八十七条第（六）项条仅是对标签、说明书中有“涉及疾病预防、治疗功能”设定了罚则，这是对宣传内容绝对禁止性规定，也就是说不管其内容是真实与否均不得涉及。例：既是食品又是中药的食品，当作食品经营时，就不得在标签、说明书中有“涉及疾病预防、治疗功能”的内容，尽管这种食品有药品的功效，也就是说其有疾病预防、治疗功能，内容不虚假，但在作食品经营时不可宣传。这也就是为什么《食品安全法》没有在第八十七条第（六）项对“含有虚假、夸大的内容”设定罚则，这是因此种行为的规制已在〈反不正当竞争法〉〈广告法〉作出了明确规定。4、即使其为说明书，虽有“涉及疾病预防、治疗功能”的内容，如依《食品安全法》处理，则仅对禁止使用的内容进行了制止，而对其作引人误解虚假宣传的不正竞争行为却没有制止。

第三种观点认为，应适用《反不正当竞争法》定性处理，理由是〈食品安全法〉第九十四条是指“在广告中对食品质量”仅强调的是质量，再说广告法并没有排除不正当竞争行为的查处，其《广告法》第二十一条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。这条说明在广告活动中如有不正当竞争行为也是禁止的，但《广告法》中未明确特别规定何种广告行为为广告活动中的不正当竞争行为。而《反不正当竞争法》第九条对利用广告实施不正当竞争行为进行了明确特别的规范,其它广告违法行为由广告法调整, 这时关于广告活动中的不正当竞争行为的规定〈广告法〉相对于《反不正当竞争法》是一般法，其理由还有1、二法对这种看似相同的违法行为的调整主体不同，《反法》是“经营者”和“广告的经营者”，并具对“广告的经营者”的罚则专门设置了一款，转致了。2、如是二法规定有抵触，最高法院对也就没有必要在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》作“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为===”的解释，直接说因与广告法相抵，适用广告法就是了，既然作了上述解释，也就说清了以前关于这种行为在适用上法律条文上的“新法”“旧法”“一般法”特殊法”之争。                                                                         对同一当事人违反多个法律法规的行为，应视情况分别处理。如果多个违法行为   是相互独立，满足各自的构成要素，对同一当事人的不同违法行为应当分别量罚，  合并执行。如果多个违法行为之间具有关联性或者因果关系，例如：手段与目的关系，原因与后果关系等，在学理上称作“法条竟合”，则由其中一个较重的违法行为吸收其他较轻的违法行为，仅对一个较重的违法行为予以定性处罚。本案中的当事人的违法行为属于后一种情况，办案机构认为应采用第三种观点。

处罚量裁

8月16日中共中央政治局常委、国务院副总理、国务院食品安全委员会主任李克强主持召开国务院食品安全委员会全体会议并讲话会议对下一阶段全国食品安全整顿工作作出部署。李克强要求，当前要加大食品安全整顿工作力度，始终保持高压态势，切实提高人民群众的消费安全感和消费信心。对食品生产经营中的违法违规行为，要依法处置，决不手软。

    2009年2月，国务院发文《国务院办公厅关于印发食品安全整顿工作方案的通知》（国办发〔2009〕8号），决定在全国集中开展为期两年的食品安全整顿工作，并将整治宣传普通食品功能疗效、夸大宣传保健食品功能的行为作为其整顿任务重点工作之一。

    2010年3月，国务院在《关于印发2010年食品安全整顿工作安排的通知》（国办发〔2010〕17号）再次重复强调“整治普通食品声称具有特定保健功能和保健食品夸大宣传功能的行为”为其整顿任务重点工作之一，而当事人江西江中医药贸易有限责任公司属大型的食品、药品的营销企业，却在全国集中开展的食品安全整顿阶段顶风而上，将普通食品虚假地宣传具有一定治疗功效的产品，并用患者名义虚假宣传与其它营养品作片面的对比性宣传，其行为已属悖于党和国家政策规定的阶段性工作重点的违法行为。

     在本案中，当事人有违法的主观故意，王海与当事人已出现过因广告扩大宣传的民事纠纷，当事人因这一事件承认2009年6月停止了上述广告的使用，但其停止使用的供述与事实不符，证明当事人并未在其因食品广告扩大宣传与王海民事纠纷中吸取教训，改正违法行为，仍顶风作案，继续发布虚假广告。

    调查过程中当事人还不按规定提供材料，使执法人员对涉案的货值无法准确认定。

    综上所述，依《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第七条的规定“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚”第（二）项“有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的”和《湖北省工商行政管理机关实施行政处罚自由裁量权暂行规定》（鄂工商文〔2006〕137号）第十一条：“经教育后仍不改正，顶风作案的　和无理拒绝、拖延提供证据材料或提供虚假材料以逃避处罚的”及第二十二条 “利用广告或其他方法，进行欺骗、误导消费者的虚假宣传，危害人体健康和人身、财产安全的，适用责令停止违法行为和罚款的处罚。罚款可选择高幅度范围实施处罚。”之规定，对于当事人的违法行为应依法从重处罚。