来源：新领导力专利资本化运营平台
智慧芽编辑整理
从诉讼成本、诉讼时间、诉讼程序等角度来看，专利侵权诉讼相对而言是一场昂贵的法律游戏，而且往往面临着被告猛烈的阻击，诸如针对争议专利提起专利无效宣告等等。
经历如此昂贵且繁琐的法律程序，许多企业都会感受到相当的压力，因此，在打开专利侵权诉讼这个潘多拉的盒子之前，必须谨慎决定，充分准备。
由于专利侵权诉讼是比较复杂的专业事务，无论是专利侵权行为的打击，还是专利侵权指控的应对，都充满了大量的技巧、策略，以及变化。
识别侵权行为
在开展专利侵权诉讼之前，首先要通过各种渠道监视和收集侵权线索，比如通过展览会、产品广告、客户调查、消费者投诉、专利引证分析、专利授权公告监控、竞争对手监视、侵权举报奖励等。多数情况下，企业主要是借助自己的营销网络来发现、识别专利侵权行为。了解专利侵权行为的构成及其表现形式，是发现和识别专利侵权行为的基础。
（1）专利侵权行为的构成
专利侵权行为是指在专利保护期或有效期内，行为人未经专利权人许可，违反专利法的规定，以营利为目的实施其专利的行为。构成专利侵权行为的要件包括两个方面：一是形式要件，二是实质要件。
① 构成专利侵权行为的形式要件：
首先，被侵犯的专利须为有效。
其次，行为人须未经专利权人同意。
第三，行为人须以营利为目的。
第四，行为人的行为不属于法律另有规定的情形。
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② 构成专利侵权行为的实质要件
构成专利侵权行为的实质要件，也就是技术条件，是指实施行为是否属于专利权的保护范围。如果行为人所涉及的技术特征属于专利权保护范围，那么该行为人就可能构成专利侵权。
（2）专利侵权行为的表现
① 直接侵权行为：根据《专利法》第11 条的规定，未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口发明和实用新型专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，或者制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为，均属于侵犯专利权的行为。
② 间接侵权行为：间接侵权是指行为人本身的行为并不构成侵权，但却诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利权的故意，在客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件。
确认侵权与否
如何确定对方的行为是否侵犯自己的专利权？可以根据《专利法》等法律的规定，进行初步的判断。针对发明专利、实用新型专利和外观设计专利，专利侵权的判断规则有所不同。下面分别简述发明专利、实用新型专利侵权与外观设计专利侵权的判断方法，以便确认是否存在侵犯专利权的事实，从而进一步采取相应的对策。
（1）发明专利与实用新型专利侵权的确认
① 确定发明或实用新型专利权的保护范围：应当以专利的权利要求书，而不是以实际的产品为依据。因此，当自己的产品与权利要求书所记载的内容不一致时，对方的产品虽然与自己的产品相同，但也有可能不构成侵权。
② 提炼涉嫌侵权物的技术特征：确定了发明专利与实用新型专利的保护范围，也就确定了专利的技术特征。接下来的工作，就是提炼涉嫌侵权的产品或技术（简称涉嫌侵权物）的技术特征，以比较其和专利的异同之处，为作出侵权与否的判断提供依据。
③ 通过相互比较评估是否侵权 ：将经过分解后的专利权利要求所记载的必要技术特征，与涉嫌侵权物的技术特征一一对应比较，通过运用下列基本原则，判断是否构成专利侵权：
其一，全面覆盖原则的适用。
所谓全面覆盖，是指涉嫌侵权物将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，涉嫌侵权物与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。而全面覆盖原则，也称为全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则，是指如果涉嫌侵权物技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权保护范围，构成专利侵权。
其二，等同原则的适用。
所谓等同原则，是指涉嫌侵权物中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征，此种情形下，应当认定涉嫌侵权物落入了专利权的保护范围，构成侵权。换言之，涉嫌侵权物的技术特征与专利权利要求中的必要技术特征相比，其中所不同的技术特征属于等同手段代替，仍构成侵权。
（2）外观设计专利侵权的确认
① 确定外观设计专利产品与涉嫌侵权产品是否属于相同或相似商品：外观设计专利侵权判定中，首先应当参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，审查涉嫌侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类外观设计产品的，不构成专利侵权。但要注意，虽然同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。
②确定外观设计专利权的保护范围：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由于外观设计与发明、实用新型在本质上存在较大差异，因而它们保护范围的确定有所不同。根据《专利法》第59条第2款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
③通过对比外观设计专利与涉嫌侵权产品判断是否构成侵权：将外观设计专利与涉嫌侵权产品进行对比，判断涉嫌侵权产品与外观设计专利是否构成相同或相近似，如果相同或相近似，则构成侵权。
收集侵权证据
（1）需要哪些侵权证据
作为专利权人，企业在提起专利侵权诉讼前，应当进行必要的证据准备，即积极收集被告侵权的证据。侵权诉讼的核心在于证据，对证据的把握直接影响诉讼的结果。企业作为原告，应当结合侵权责任的构成要件和专利侵权的特殊性，收集整理书证、物证、视听资料等各种证据，形成一条完整的证据链：
①证明权利人及权利范围的证据；
②证明侵权行为及损害赔偿的证据；
③证明侵权人身份的证据。
（2）搜集证据的途径
调查取证有时候是万分困难和艰辛的。企业应当通过各种途径，包括聘请律师或专业机构去收集侵权诉讼的相关证据，以支持诉讼的进行，或者以此掌握谈判的主动权：
①通过自己努力收集证据；
②通过公证机关收集证据；
③利用行政机关搜集证据；
④请求法院保全证据。
明确诉讼目标
专利侵权诉讼的目标是什么？只是为了获得侵权赔偿吗？事实并非如此。专利侵权诉讼经常被用来当作是市场竞争的策略之一，特别是当市场不景气的时候，拥有专利优势的公司，经常以专利诉讼当作确保其商业利润及市场占有率的利器。可见，获得赔偿并不完全是企业发动诉讼的期待。
（1）获得侵权赔偿
有的企业发动专利侵权诉讼，其基本目的是获得可观的侵权赔偿。很多时候，一些企业还故意放纵别人侵权，然后伺机打击，以侵权赔偿作为自己的主要营收。
（2）驱逐不正当竞争
有的门槛较低的行业，同业竞争的企业可谓干军万马、前赴后继。国有企业、乡镇企业、民营企业、外资企业，不计其数，导致行业内恶性竞争特别严重，企业之间相互仿冒产品。
（3）争夺市场份额
有的企业发动专利侵权诉讼，是为了将竞争对手挤出市场，独占天下。美国阿赖公司和日本的日立、新日铁、TDK等十几家公司分别进行了一项非结晶金属材料冶炼技术的开发。
除了以上目的，还有可能是发放专利许可、消耗被告资源、损害被告形象、免费广告宣、实现商业合作和震慑侵权人等。
组建诉讼团队
经过前面初步的判断，得出可以发动专利侵权诉讼的结论后，接下来应当尽快安排处理诉讼事务的人员，比如外聘知识产权律师或者安排企业法务人员，并安排相应的专业技术人员，协助处理专利诉讼中涉及的技术问题。
专业的事由专业的人来做，相比于一般的民事或经济诉讼，专利诉讼非常复杂，可能牵涉到专利无效宣告、专利行政诉讼等程序。而且专利本身更是集合了法律与技术的因素，如果不聘请专业的知识产权律师，可能难以顺利地完成诉讼事务。
如果企业内部配有知识产权顾问或者知识产权法务人员，也可以直接交由内部的知识产权专业人士去处理诉讼事宜。另外，在决定发动专利侵权诉讼后，最好立即指派公司内部在相关专利技术领域内的资深专家，与诉讼律师互相配合，协助处理专利诉讼中的技术问题。
试探和解可能
专利权人在正式提出诉讼之前，如果期望和平解决争议，可以事先向被告寄发侵权的警告函或警告信(Notice letter)，试探和解的可能性。如果能够与侵权人进行和解谈判，以授权、合作等方式和平收场，并能达到自己期望的目的，自然最为妥当。如果对方并无和解的诚意，甚至毫无反应，则考虑启动诉讼程序。
但要注意的是，寄发警告函之前必须切实做好诉讼前的调查取证工作，否则被告收到侵权警告后，可能在即有所防御，导致不易取证，甚至转移证据。
侵权警告函的写法可以根据不同情况而采取灵活的处理方式，口气可以强硬，也可以缓和。通常，警告函一般应写明以下内容：
① 专利权人的专利号，专利的主要权项内容；
② 对方产品或方法侵害了该专利权，希望对方中止或禁止某种侵权行为；
③ 希望对方在何时就此作出答复；
④ 如果对方不作答复，专利权人可能采取的措施。
提起侵权诉讼
专利诉讼充满着法律与智慧的运用，我们这里不再一一详述其中的细节，仅以四个W (who、where、when、what)为引子，讨论一些相对重要的问题。
（1）谁是被告
从专利侵权人的角度，大致有制造者、销售者、使用者、进口者等类型，同时存在这些侵权人时，企业作为专利权人应该向谁主张权利？是全线出击还是各个击破？
如果专利权人并不想拉长战线、分散力量，可以针对这些侵权人，估算其侵权行为对专利权人利益损害的程度，从而排出专利侵权诉讼的优先顺序，伺机而动，逐个出击。比如，在多个侵权人之间，选择最有赔偿能力的被告，或者最需要打击的竞争对手，或者著名的跨国公司，作为自己优先考虑的诉讼对象。
（2）在哪里起诉
对于原告来讲，掌握着选择诉讼地点的主动权。选择一个合适的诉讼地点，也是保障诉讼成功的-一个因素。为什么需要选择诉讼地点呢？这里存在诸多的策略性考虑。
（3）在何时起诉
选择什么样的时机起诉，也是诉讼开始前要考虑的。时机的选择，在不同的案件中是不一样的，但基本的原则是不可仓促行事。有的专利权人往往一发现有侵权行为出现，便立即提起侵权诉讼，而在诉讼中又常常因为证据不足，或自己的专利不具备专利性，或对方根本不侵权，给自己造成被动，以至酿成更大损失。因此，起诉一定要慎重，要选择好时机。
（4）用什么起诉
在专利侵权诉讼中，自然是用专利去起诉。不过，对于拥有众多专利权的企业，面对侵犯自己多个专利权的被告，就需要考虑采用哪一个或哪一些专利来发起专利攻击了。把所有被侵权的专利都拿去诉讼，虽然可以保证更多的胜诉机会，但因为涉及专利较多，也会拖延整个诉讼的处理时间。
如果企业不是为了获得更多的赔偿，而是为了尽快把侵权人赶出市场，就不必如此大动干戈，只需在能够一举消灭对方侵权产品的前提下，拿出最可靠的专利，在尽可能短的时间内，攻击对方最明确的侵权行为，即可达到事半功倍的效果。
本文主要针对专利侵权如何进行诉讼攻击进行了详细介绍，在识别侵权行为、确认侵权与否、收集侵权证据、明确诉讼目标、组建侵权团队、试探和解可能、提起侵权诉讼这7个阶段都有相应的策略，其中最开始的识别侵权行为尤为重要。
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