在国家已经就公司的规范这一事项制定了《公司法》和《公司登记管理条例》后,我们认为就不能再适用《行政处罚法》第十二条的例外原则,只能适用该条的一般原则。由于这两个上位法都没有对公司擅自设立分公司的行为设定处罚条款,当然谈不上对分公司处罚的种类和幅度了。
我们理解《行政处罚法》第十二条“尚未制定法律、行政法规”的规定是指国家对某一社会事项没有制定法律、行政法规,而不是已经制定的法律、行政法规对某些“理应”规定的事项没有做出规定。从法理的角度看,《行政处罚法》第十二条的规定源于下位法不得超越上位法和对公民来说“法无规定尽可行”原则。
从宪法的角度说,部门规章只能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。[10]对此,《立法法》第七十一条给予了具体明确,即国务院具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
从行政诉讼的角度讲,《行政诉讼法》明确法院审理行政案件为参照部门规章,并未将规章作为法院法律适用的必然依据。实际上,行政机关依据规章作出的具体行政行为就是司法审查的对象,并且规章本身也可以作为司法审查的对象。如果把规章作为依据,就相当于许可行政机关自己制定司法审查的标准,这不仅不利于保护行政管理相对方的合法权益,而且不符合行政机关依法行使职权的原则。
因此83号令有越权设定处罚之嫌。事实上,83号令第一条表明的本规定依据《公司法》和《公司登记管理条例》制定,[11]那么,该规定第三十二条的依据在哪里呢?。
我们认为,可以依据《企业法人登记管理条例》及其实施细则处理对公司擅自设立分公司的行为。< p="">
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