基本案情：
原告北京月球村公司诉称：2006年世界杯球赛期间，原告CEO 李捷获悉德国一家公司拟销售“世界杯空气”，原告即与该公司取得联系准备销售该产品。2006年6月12日，李捷向被告递交《公司变更登记申请书》，申请将经营范围增加以下事项：特定地区的特色空气销售（如德国世界杯绿荫草坪刚打理后的有浓郁青草香味的空气，在家观看世界杯球赛闻到这种空气犹如置身球场）。当天，被告对原告作出《受理通知书》。2006年6月26日，被告对原告作出《行政许可延期通知书》。2006年7月6日，原告再次来到被告处时，被告对原告作出《登记驳回通知书》。原告认为，被告上述行为违法，具体理由如下：1、依照《公司登记管理条例》规定，登记机关对申请人提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。被告当天受理了原告的申请，但未作出准予登记的决定，违反了前述法规规定；2、被告对原告申请延期处理的行为不符合《行政许可法》规定；3、《公司登记管理条理》规定，公司的经营范围用语应当参照而非“依照”国民经济行业分类标准，故即使原稿申请增加的经营范围在国民经济行业分类标准中没有载明，也不能以此为由驳回原告登记申请；4、目前没有法律法规规定不能销售“空气”，故被告驳回原告申请没有法律依据。综上，请求法院依法撤消被告对原告作出的《登记驳回通知书》/
被告朝阳区工商局辩称，原告提出的增加特定地区的特色空气经营范围的变更登记事项，不属于国民经济行业分类标准确定的范围，且含混不清、不明确，故该局作出的驳回的登记通知并无不当，请求法院予以维持。
庭审中，原告提出人民教育出版社九年制义务教育教科书课本中的一篇课文《小狐狸卖空气》，并指出由于小学课文中不会出现违法的内容，故能够证明原告申请销售空气的行为是合法的。对此，法院认为课文《小狐狸卖空气》与本案审查内容不具有关联性，未予采纳。
朝阳法院经审理认为，依照《公司登记管理条理》第15条的规定，公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。据此可以认定《国民经济行业分类标准》是工商部门在核定经营范围时确定经营范围用语的参照依据。同时，该标准也是市场经济秩序相应监管部门如税收、质检等部门确认相关事项的参照标准。现本案中，原告申请增加的经营事项为“销售特定地区的特色空气”，该申请内容指向的销售对象具有明显的不确定性，且经营行为所属行业无法参照《国民经济行业分类与代码》（GB/T4754-84）予以确认。据此，被告作出驳回登记申请的决定符合前述法规的规定，是有利于为会现阶段我国市场经济发展水平下的时常经济秩序的。
依照《公司登记管理条理》第五十四规定，被告朝阳区工商局在受理原告变更经营范围的申请后，在合理期限内进行审核符合相关法律法规的规定。原告关于登记机关只要对申请人提出的申请予以受理后即应当不分情形的当场作出准予登记决定的主张是对法规的误解。
综上，原告北京月球村公司要求撤销被告朝阳区工商局作出的《登记驳回通知书》的理由不能成立，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第4项之规定，法院最终判决驳回原告北京月球村新能源科技有限公司要求撤消北京市工商行政管理局朝阳分局作出的京工商朝注册企业不许字（2006）0000002号《登记驳回申请书》的诉讼请求。
宣判后，原告李捷提出上诉。
附：上诉人代理人的代理词一
尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条，受上诉人李会民的委托，我担任上诉人的诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。
开庭前，我听取了上诉人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现提出如下的代理意见：
一、只要是法律法规不禁止且不要求前置行政许可的项目，企业就可以自主选择经营范围。变更企业经营范围的登记是一种备案，而非行政许可，工商行政管理机关无法定禁止依据就应当给予登记。
根据公司法第十二条：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。
公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”也就是说，公司经营范围的登记有两种情形：十二条第一款规定的登记是备案性质的登记；第二款规定的登记才是许可性质的登记。
也就是说，依照《公司法》，只要是法律法规不禁止且不要求前置行政许可的项目，企业依法有权自主选择经营。变更经营范围，只需在法定的期限内到工商登记部门登记即可——这就象结婚登记一样，不属于行政许可的范畴。而工商部门一再延期登记居然援引《行政许可法》的有关规定。属于明显的适用法律法规错误。而根据行政诉讼法第五十四条第二款：“具体行政行为适用法律、法规错误的，应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”所以我们认为一审判决认定事实不清，根据《行政诉讼法》第六十一条，特请求二审法院依法发回重审或直接改判。
二、一审法院判决驳回月球大使馆的诉讼请求的主要理由是：《国民经济行业分类标准》是工商部门在核定经营范围以及相应监管部门如税收、质监等部门确认相关事项的参照依据。“销售特定地区的特色空气”，销售对象具有明显的不确定性，且经营行为所属行业无法参照《国民经济行业分类与代码》予以确认。
首先，一审法院认为“‘销售特定地区的特色空气’，销售对象具有明显的不确定性”的认定是错误的。比如销售“农夫山泉”矿泉水，其销售范围即是饮料，而上诉人准备销售清新空气，那么就应该写空气或者文化用品，而“特定地区特定空气”应该说相比空气更加明确和具体。怎么谈得上销售对象具有明显的不确定性？
更重要的是，我们认为《国民经济行业分类标准》是一个参照标准，并非是相关行政部门必须严格执行的强制性标准。
在此，我们必须仔细考量一下“参照”一词的法律含义，而《行政诉讼法》第五十二条、五十三条恰好提供了一个例子：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”也就是说，人民法院审理行政案件是必须适用法律法规，而对规章进行选择性的适用。所以“参照”的法律含义很明显——就是作为一种参考，在符合实际情况下，方才适用。
现在回到我们这个案件上来，《公司登记管理条例》第十五条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。”
同样，我们认为这儿的参照也只是一种有选择地参考，因为众所周知，社会经济在日新月异的发展，以过去的行业分类标准面对各种新兴的行业总有可能无法准确归类的地方，但这并不应该成为阻碍新兴行业发展的理由。这也是《《国民经济行业分类与代码》国家标准（GB/T4754）自1984年首次制定，先后经过94年，02年修改的原因。
同时我们必须注意到，在国家统计局设管司2003年6月13日发布的对新的《国民经济行业分类》国家标准的新闻说明稿中最后一句这样说到：“国家统计局还计划对其（《国民经济行业分类》）进行动态管理，适时更新，以适应新兴行业归类的需要。”
以及国家统计局就新《国民经济行业分类》国家标准的发布和实施答记者问中也谈到：“这次新修订的《国民经济行业分类》，我们虽然相应编制了详细的说明，但难免有遗漏，在标准使用期间仍然会出现新兴的产业活动无法归类的问题。我们设想对行业分类标准库进行动态管理，就是在不改变国家标准的前提下，通过对标准库中《注释》的动态更新，及时明确新兴产业活动的行业归属，解决在标准使用期间可能会出现的新兴产业活动与标准的稳定性之间的矛盾，以保证国家标准的顺利实施。”我们认为《国民经济行业分类》的制定者的解释就已经非常充分地说明了《国民经济行业分类》需要时时更新，不能也不用墨守成规的性质！
我们无法想象当比尔．盖茨创建“微软”时，美国的工商机关说此种行业他们无法归入以往的国民经济行业标准就拒绝为比尔．盖茨登记。如果这样他们也许就错过了让美国经济持续腾飞的动力之一；我们也无法想象当梅赛德斯．本茨发明世界上第一台汽车时，德国的工商机关以无法归入行业标准而禁止其上路，如果那样的话，今天就再也没有奔驰这个响当当的品牌！
所以，我们不得不赞赏立法者的智慧和谨慎，他们使用的是“参照”而非“依照”、“使用”、“固守”、“坚持”《国民经济行业分类》标准这样的字眼，所以我们认为当初的立法就充分考虑到已制定好的行业标准永远无法完全适应新涌现出来的各种行业，那么，接下来的逻辑就已经很明显——月球大使馆申请的项目是零售，其所属行业是清楚的，作为一种新兴行业，无法准确地用现有的《国民经济行业分类》来对之归类，工商行政机关可以采纳上诉人提出的“特定地区的特定空气”，也可以自己确定认为适合的用语，要求上诉人遵照执行。但却唯独不能推导出因无法准确归类就此拒绝原告的变更登记申请的逻辑。
综上所述，我们认为这样一个法治政府的基本理念是毋庸置疑的：对于公权力机关，其行使职权必须有法定的依据，也就是说——法无明文规定即禁止，而对于公民、法人等私权主体，法无明文规定即自由！所以我们认为本案的核心就在于根据《公司法》的规定——只要是法律法规不禁止且不要求前置行政许可的项目，企业就可以自主选择经营范围。而变更经营范围的登记是一种登记备案，而非行政许可，工商行政管理机关无法定禁止依据就应当给予登记。水本来是一种自然资源，而矿泉水经过人的收集和包装即可成为广为人们所接受的商品，所以我们认为世界杯球场上的清新空气也是这样一种具有市场需求且对人们身心有益的商品。所以工商机关没有任何理由对上诉人的经营予以禁止。
中华人民共和国国务院早在1998年《国务院关于全面推进依法行政的决定》中就规定：“各级政府和政府各部门及其工作人员的一切行政行为必须符合法律、法规规范，切实做到依法办事、严格执法。”
时至今日，我国加入WTO已整五年，然而，一些发达国家包括欧盟至今不承认我国的市场经济地位，温家宝总理为此四处奔走游说。在欧盟针对中国企业设立的5项“市场经济国家地位”标准中，最核心的标准就是企业独立，不受政府部门干预。
“世界杯空气案”恰好彰现出我们的行政机关“有罪推定”、“管字当头”的行政执法理念依然根深蒂固！
所以我们不同意一审法院认为驳回登记申请是有利于维护现阶段我国市场经济秩序的说法——北京市工商局朝阳区分局在此案中体现得却恰恰是以行政恣意代替市场的自主选择，自由经营，是与我国现阶段不断深化改革开放，加快市场经济建设步伐的宏观背景南辕北辙的。这也正是外界媒体普遍认为“世界杯空气案的判决是在检验我国在市场经济的道路上到底走出了多远”原因！
尊敬的审判长、审判员、书记员，上诉人因为工商行政机关的恣意妄为错过了其“销售世界杯空气”的良好商机，带来了难以估量的经济损失，而时至今日，上诉人只想通过法律的手段维护自己应有的最后最基本的权利——得到司法公正的审判！我真诚地相信，如果本案判决能够运用行政法治的基本原则，准确地解读法律，那必将有助于推动我国市场经济的完善和法治政府的构建，而中国行政法官的形象，也将再次光辉闪耀！
代理人：冯皓
二〇〇七年三月十六日
代理词二
尊敬的审判长、审判员：
我接受原告李会民的委托作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律针对一审判决发表如下代理意见：
一、《国民经济行业分类标准》不能作为认定上诉人经营范围违法的根据
一审判决认为依照《公司登记管理条例》第十五条的规定“公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准”因而《国民经济行业分类标准》是工商部门在核定经营范围用语的参考依据，是市场经济秩序相应监管部门如税收、质监等部门确认相关事项的参考依据。因此原告申请增加的经营事项“销售特定地区的特色空气”这一申请内容指向的销售对象具有明显的不确定性”，且经营行为所属行业无法参考《国民经济行业分类标准》予以确认。也就是说，一审判决的结论是：因为上诉人所经营的“销售特定地区的特定空气”这一经营范围在《国民经济行业分类标准》中未有规定，所以该经营项目不合法。
那么《国民经济行业分类标准》的效力真的如一审判决所说的那样么？现行的该标准是国家统计局制定的。可以看到，如果按照一审判决书中的说法“原告申请增加的经营事项为销售特定地区的特色空气，该申请内容指向的销售对象具有明显的不确定性，且经营行为所属行业无法参考《国民经济分类标准》予以确认”并且“该标准是市场经济秩序相应监管部门如税收、质监等部门确认相关事项的参考依据”，那么该标准就具有对整个国民经济进行宏观调控的功能，也就掌握了对某一经济行业是否合法、能否建立生杀予夺的大权。请问这样一个关系到国民经济整体调控的位高权重的标准是仅仅作为国务院下属部门国家统计局所制定的部门规章所能承受的么？不能！换句话说如果该标准的作用真的如一审判决所说的那么严重，那么国家统计局根本就不具备这样高的地位和这样大的职权来制定该标准，可见，《国民经济行业分类标准》的作用不在于此。
实际上，这不过是用于规范社会上关于国民经济各行各业经营范围的表达上的用语的一个标准，其意义只在于防止因对同一经济行业用语上的混乱和不规范而带来的损失，其效力只在于对企业经营范围表达形式上的规范，对其实质内容并没有规定权。比如关于零售业中“报刊零售”的标准，其意义并不是授权社会团体和个人可以经营报刊零售，而是在于经营者在从事报刊零售业时必须使用规范的“报刊零售业”这一用语来进行登记申请或其他活动。也就是说，即使该标准未将报刊零售业列为一项经营范围，也无权依据其禁止任何团体和个人从事该经济活动。回归到本案，《国民经济行业分类标准》是否含有“销售特定地区的特定空气”这一类别也根本无法作为禁止上诉人出售世界杯空气的理由。
实际上，《公司登记管理条例》本身完全表明了《国民经济行业分类标准》的功能，该条例第十五条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。请注意“用语”一词，这显示公司在登记经营范围时的确要依照《国民经济行业分类标准》，但参照的内容不是经营范围本身，而是经营范围的用语，《国民经济行业分类标准》只对该经营范围的表达方式有所限制，对经营范围本身是否合法，没有任何规定效力。北京市工商管理局朝阳分局和一审判决恰恰也是引用了该第十五条否认上诉人经营“特定地区的特色空气”的合法性，是对该第十五条的极大误读。
对于何种企业经营项目范围不能给于登记实际上规定在国家工商管理总局制定的《企业经营范围登记管理规定》中。《企业经营范围登记管理规定》第十三条：企业申请的经营范围中有下列情形的，企业登记机关不予登记：（一）法律、行政法规、国务院决定禁止企业经营的；（二）属于许可经营项目，不能提交审批机关的批准文件、证件的；（三）注册资本未达到法律、行政法规规定的从事该项目经营的最低注册资本数额的；（四）法律、行政法规、国务院规定特定行业的企业只能从事经过批准的项目而企业申请其他项目的；（五）法律、行政法规、国务院规定的其他情形的。可以看到，本案中上诉人的经营范围并不违反该第十三条中的任何一项，既然如此，上诉人所销售的“特定地区的特色空气”就属于合法经营范围，工商部门也就不能以任何其他理由否认上诉人经营范围的合法性。
二、北京市工商管理局朝阳分局对上诉人作出的京工商朝注册企不许字（2006）0000002号《登记驳回通知书》违法
一审判决依照《公司登记管理条例》第五十四条“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定。。。。。。公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定”认定北京市工商管理局朝阳分局在受理上诉人变更经营范围的申请后在合理期限内进行审核符合相关法律法规的规定，并据此认定上诉人关于登记机关只要对申请人提出的申请予以受理后就应当当场作出准予登记决定的主张是对法律法规的误解因而其要求北京市工商管理局朝阳分局撤销《登记驳回通知书》的理由不能成立。
但实际上上诉人的请求及其理由是完全符合法律法规的。《公司登记管理条例》第五十二条第一款：申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。事实上，因为上诉人的申请文件和材料完全符合法定形式，北京市工商管理局朝阳分局也的确受理了该申请并出具了《受理通知书》，那么就应该进而遵守该条例第五十四条第一款：对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。但是北京市工商管理局朝阳分局错误的适用了《国民经济行业分类规范》，无视上诉人变更经营范围完全合法的事实，偷换概念将对上诉人申请的经营范围的形式审查转化为其并不具有职权的实质审查，还依此作出了《登记驳回通知书》，显然是一种违法的行政行为。这一行为给上诉人的经济利益带来了极大损害。而一审判决肯定北京市工商管理局朝阳分局违法行政行为也是错误的。
综上所述，《国民经济行业分类标准》并不是工商部门在审查公司经营范围是否合法时的依据，而只能作为认定公司经营范围用语是否规范的依据。工商部门审查公司经营范围的标准只能是《企业经营范围登记管理规定》第十三条。根据该第十三条，上诉人所申请变更的经营项目完全合乎法律法规的规定。但是北京市工商管理局朝阳分局却错误的依据了《国民经济行业分类规范》，制造出“《国民经济行业分类标准》没有规定的经营项目就是违法经营项目”的错误概念，并在这个前提下错误的作出了驳回申请的决定，给上诉人的经济利益带来极大的损失。而一审判决错误的支持了被上诉人北京市工商管理局朝阳分局的行政行为，更加剧了上诉人所遭受的利益损失，也公然违背了法律法规的规定，违背了公平正义的法治理念，所以我们有理由依据事实和法律期待合议庭还上诉人一个公正的判决。
代理人昌君
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